295 TBB Dergisi 2023 (169) Sarp GÜMÜŞ rımdır.20 KİK m. 58’e göre, idare tarafından tesis edilen kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı, idari bir yaptırım kararı olup idarece uygulanır.21 Kanunda belirtilen bazı yasaklama sebepleri (KİK m. 17), aynı zamanda KİK m. 59’a göre 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu kapsamında suç teşkil eder. Bu tür durumlarda ihaleden yasaklama kararı geçici olarak verilir. Kalıcı olarak yasaklama kararı, ancak mahkeme kararı ile olur. KİK m. 59 hükmüne göre ihaleye katılmaktan yasaklanan istekliler hakkında, idarenin yapacağı bildirim üzerine ve Cumhuriyet savcısının düzenlediği iddianameye göre kamu davası açılır. Haklarında kamu davası açılmakla birlikte henüz ihale yasağı getirilmemiş ve suçlu olup olmadıkları da yargılama sonuçlanmadığından henüz bilinemeyen bu kişilerin kamu ihalelerine iştiraki ise mümkün değildir.22 Açılan kamu davası sürmesine rağmen yine de ihaleye katılan isteklilerin haklarındaki yargı kararı kesinleşene kadar geçici teminatlarının gelir kaydedilip kaydedilmeyeceği, kanaatimize göre üzerinde durulması gereken bir konudur. Bu konuya ilişkin iki Düzenleyici Kurul kararından öncesinde bu kimseler, haklarındaki kamu davasının tebliğinden kararın kesinleşmesine kadarki süreçte ihaleye katılmaktan geçici olarak yasaklı kimseler arasında sayılıp geçici teminatları gelir kaydediliyordu.23 Bu görüş, hakkaniyete uymamakla beraber masumiyet karinesini24 de ihlal etmekteydi. Çünkü yargılama sonucunda kişinin beraat etmesi de mümkün olduğundan idare, haklarında kamu davası açılan bu isteklileri mağdur konuma düşürüyor20 Can, s. 101. Benzer bir tanım için bkz. Ö. Tuğrul Zor, “Kamu İhale Mevzuatında Yasaklama Müessesesi”, s. 3. Kamu İhale Kurumu Uzmanlık Tezi, Ankara, 2006: “Kamu ihalelerinden yasaklama, rekabet, saydamlık, eşitlik ve kamuoyu denetimine açıklık gibi ilkeler merkezli kamu alım sistemini bozmaya yönelik birtakım ihlallerde bulunan gerçek veya tüzel kişilerin geçici veya sürekli olarak ihalelere katılmaktan menedilmesidir.” 21 Doğanyiğit, Kamu Davası, s. 118. Ayrıca bkz. Danıştay 13.D: E:2011/4274, K.2012/4033. (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası) 22 Doğanyiğit, Kamu Davası, s. 120. Bu durumun sebebi (KİK m. 59/2’de yer alan “…ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve …” ibaresidir. 23 Düzenleyici Kurulun 2010/DK. D-64 sayılı kararı. 24 İdare tarafından verilen yasaklılık kararlarında ceza hukukuna hâkim olan bazı ilkelerinin mutlaka gözetilmesi gerektiğine ilişkin Zor, Ceza, s. 79-85.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1