322 Kamu İhale Sözleşmelerinde Geçici ve Kesin Teminatların Gelir (İrat) Olarak Kaydedilmesi Bu durumda, yüklenici güncellenen teminat tutarında yeni bir teminat göstermez veya farkı ödemez ise idarenin güncelleme farkı tutarında bir zararı ortaya çıkmakta ve hatta teminatın güncellenmemesi sebebiyle idarenin artması gereken kaynağında artmayan tutar kadar kamu görevlileri mali sorumluluk altına girebilmektedir.85 Kanaatimize göre, idarenin uğramış olduğu zararın tazmini amacıyla bir özel hukuk sözleşmesi niteliğini haiz kamu ihale sözleşmesinin yüklenicinin borca aykırı davranışı ile ihlalinden bahisle yüklenici aleyhine özel hukuk hükümlerine dayanılabilir. Nitekim güncelleme farkının tahsiline ilişkin KİSK m. 22 hükmü, emredici nitelikte bir kural olup kamu ihale sözleşmesinin tarafı olan yüklenicinin edim yükümlülüklerinden birini düzenlemektedir. Böylelikle, güncelleme farkını ödemekte temerrüde düşen borçlu yüklenici aleyhine TBK m. 112 vd. hükümlerinin uygulanması suretiyle idarenin uğramış olduğu zararı tazmin etmesi mümkündür.86 SONUÇ Kamu ihale sürecinde özel bir önemi haiz olan teminatlar, idarenin karşılaşması muhtemel risklerini garanti altına almak için istekli veya yüklenicilerden kanun gereğince talep edilen ve Türk lirası, devlet iç borçlanma senetleri veya banka teminat mektubu şeklinde gösterilebilen değerlerdir. Uygulamada en çok gösterilen teminat türü banka teminat mektubu olup kamu ihale sözleşmesinin akdedilmesinden önce 85 22.03.2017 tarih ve 42892 sayılı, 21.12.2016 tarih ve 42054 sayılı Temyiz Kurulu kararı. (Naklen: Aksoy, s. 418.) 86 Aksoy’a göre, düzenlemesi Kamu İhale Kurulu tarafından yapılan standart kesin teminat ve ek kesin teminat mektuplarına güncelleme farkının da banka tarafından ilgili idareye ödeneceğine yönelik bir ibare konulabilir. Böylece bankalar güncelleme farkını da ilgili idareye ödeyeceklerini başlangıçta taahhüt etmiş olurlar. Bize göre de bu şekilde bir düzenleme yerinde olur. Ayrıca bu durum, banka teminat mektuplarındaki “belirlilik” ve “belirlenebilirlik” ilkelerini de zedelemez. Banka teminat mektuplarındaki belirlilik ilkesi, riskin ve bankanın sorumluluğunun kapsamının yapılan garanti sözleşmesinde önceden kararlaştırılmasını ifade eder. (Bkz. İzzet Başara, “Banka Teminat Mektuplarının Hukuki Niteliği”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S.83, s. 305, 2009). Belirlenebilirlik ise, Yargıtay’ın ifadesi ile “belirlemeye yarayan koşul ve açıklamaların sözleşmede yer alması” anlamına gelir (Y. 19. HD: T. 28.04.2000, E.2000/14, K.2000/3252). Nitekim KİSK m. 22 hükmünde, güncelleme farkının ne şekilde tespit edileceği belirlenmiş olup banka teminat mektubunda bankanın sorumlu tutulacağı tutarın bu şekilde belirlenmesi noktasında teminat mektubunun geçerliliğini etkileyen herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1