349 TBB Dergisi 2023 (169) Munise Seray GÖNCÜ DÖNER Çalışmamızın kapsamını aşmamak adına ilgili görüşlerin ayrıntılarına yer vermeyerek; yalnızca sermayenin iadesi yasağının hukuka uygun dağıtımlar haricinde kalan ortaklığın tüm malvarlığını kapsadığı görüşünde olduğumuzu ve çalışmanın bundan sonraki kısmında açıklamalarımıza bu görüş doğrultusunda devam edeceğimizi belirtmekle yetineceğiz. Örtülü Sermaye İadesi Kavramı ve Unsurları Sermayenin iadesi yasağına aykırılık malvarlığından örtülü bir aktarım (Verdeckte Zuwendung) sonucu da gerçekleşebilir. Hatta malvarlığından yapılan açık aktarımların tespitinin kolay olması sebebiyle çoğu zaman pay sahiplerine örtülü malvarlığı aktarımı yapılmaktadır.84 Örtülü malvarlığı aktarımı pay sahiplerine görünüşte geçerli olan başka bir hukukî işlemin perdesi altında, gizli bir şekilde yapılan dağıtımlardır.85 Başka bir anlatımla burada şirket tarafından pay sahibine ödeme yapılması hususunda alınmış bir karar bulunmamakta görünüşte geçerli bir hukuki ilişkinin örtüsü altında pay sahibine gizli bir şekilde hukuka aykırı aktarım yapılmaktadır.86 Anonim şirket ile pay sahipleri arasında sözleşme serbestisi ilkesi gereğince borçlar hukuku temelli hukuki ilişkiler kurulabilir. TTK’nın 395. maddesinde yer alan yönetim kurulu üyelerinin şirketle işlem yapmasına ilişkin düzenleme ve TTK m. 356’da yer alan hüküm dışında pay sahiplerinin şirketle hukuki ilişkilerini yasaklayan genel bir kanuni düzenleme bulunmamaktadır.87 Bu kapsamda şirket pay sahipleriyle de üçüncü kişilerle olduğu gibi hukuki işlemler yapabilir. Bu nedenle pay sahibi ile şirket arasındaki her hukuki ilişki sermayenin iadesi neticesini doğurmamaktadır. Çünkü şirketle yapılan hukuki işlemlerde pay sahibi de anonim şirketin edimine karşı bir karşı edim yükümündedir. Ancak şirket ile yapılan hukuki işlem nedeniyle pay sahibi, pay sahipliği sıfatı nedeniyle farklı avantajlar elde ediyor ise sermayenin iadesi yasağı ihlal edilmiş olmaktadır.88 Dolayısıyla şirket ile yapılan hukuki işlemde pay sahibi, şirketin üçüncü kişilerle yapa84 Sevi, s. 461. 85 Özdin, s. 100; Sevi, s. 461-462. 86 Özdin, s. 100. 87 Sevi, s. 462. 88 Doğan, s. 51; Şener, s. 316.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1