350 Anonim Şirketlerde Kuruluştan Sonra Devralma İşlemlerinin (TTK m. 356) Örtülü Sermaye İadeleri Bakımından Değerlendirilmesi cağı hukuki işlemlerle, eşit şartlara sahip ise ilgili hukuki işlem hukuka uygun kabul edilecektir.89 Burada şirket ile pay sahibi arasındaki işlemin “pay sahipliği statüsünden” kaynaklanmaması ve pay sahibi olmayan herhangi bir kişiyle de aynı işlemin yapılabilecek olması ölçüt olarak alınmalıdır.90 Bu bağlamda pay sahibi ile şirket arasında yapılan hukuki işlem ile sermayenin örtülü olarak iade edildiğinin kabulü için birtakım unsurların bulunması aranmaktadır. Aşağıda ayrıntıları ile açıklandığı üzere; sermayenin örtülü olarak iade edildiğinin kabulü bakımından objektif unsurun mutlaka bulunması gerekmektedir. Sermayenin örtülü olarak iadesi açısından objektif unsur yanında sübjektif unsurun da bulunmasının gerekip gerekmediği ise öğretide tartışmalı bir konudur. Sermayenin örtülü olarak iade edildiğinin kabulü bakımından aranan objektif unsur; şirketle yapılan hukuki işlem ile pay sahibine veya ona yakın kişiye maddi bir menfaatin aktarımı ile edimler arasında bir dengesizliğin bulunmasıdır.91 Dolayısıyla öncelikle şirketin malvarlığını azaltıcı bir işlem neticesinde pay sahibinin maddi bir menfaat elde etmesi gerekmektedir. Bu bağlamda pay sahibi veya ona yakın kişinin manevi bir menfaat elde ettiği durumlarda sermayenin iade edildiğinden söz edilebilmesi mümkün değildir.92 Örtülü sermaye iadesinden söz edebilmek için şirket tarafından pay sahibine veya ona yakın kişiye maddi bir menfaatte bulunulması yeterli olmayıp aralarındaki hukuki işlemde edimler arasında uyumsuzluk da bulunması gerekir. Örtülü sermaye iadeleri bakımından şirketin, pay sahibine, edimler arasında uyumsuzluk bulunarak maddi bir menfaat aktardığını bilerek hareket etmesinin, sübjektif unsur olarak dikkate alınıp alınmayacağı ise öğretide tartışmalıdır. Öğretide yer alan bir görüşe göre;93 örtülü sermaye iadesinin varlığından söz edilebilmesi için objektif unsur yanında sübjektif unsurunun da varlığı gerekir. Bu görüşe göre edimler arasındaki uyumsuzluk şirketçe bilinçli bir şekilde yapılmış ise örtülü bir şekilde sermaye iade edilmiş olacaktır. Ancak şirket, ser89 Doralt/Winner, AktG § 57, Rn. 368. 90 Bayer, AktG § 57, Rn. 50. 91 Doğan, s. 51; Sevi, s. 465. 92 Sevi, s. 466. 93 Dıeter C. Probst, Die verdeckte Gewinnausschuttung nach schweizerischem Handelsrecht, Bern, 1981, s. 19-20; Doğan, s. 52.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1