360 Anonim Şirketlerde Kuruluştan Sonra Devralma İşlemlerinin (TTK m. 356) Örtülü Sermaye İadeleri Bakımından Değerlendirilmesi zenleme de yer almamaktadır. Ancak hükmün emredici olarak kaleme alınmış olması nedeniyle yaptırımının Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 27. maddesi uyarınca belirlenmesi gerekir. Buna göre; sermayenin iadesi yasağına aykırı işlemler kesin olarak hükümsüzdür. Burada kesin hükümsüzlük yaptırımı hem borçlandırıcı işlem hem de tasarruf işlemi bakımından söz konusu olmaktadır.129 Pay sahibinin sermayenin iadesi yasağına aykırı olarak bir menfaat elde etmesi durumunda ise bunu ortaklığa iade etmesi gerekir.130 Sermayenin iadesi yasağına aykırılık örtülü bir aktarım sonucu meydana gelmiş ise de hukuki sonuç değişmez. Örtülü sermaye iadesine sebep olan işlemin üçüncü kişilerle yapılan emsal işlemlere uygun hâle getirilmesi gibi bir çözüm yolu da benimsenemez.131 Zira tarafların emredici nitelikteki hükümlere aykırı bir sözleşmeyle değişen koşullarda bağlı tutulabilmesi mümkün değildir.132 Alman Federal Mahkemesi de vermiş olduğu bir kararında bu hususu benimsemiştir.133 Bu bağlamda örtülü bir sermaye iadesi söz konusu ise pay sahibinin elde ettiği menfaatleri şirkete iade etmesi gerekmektedir. TTK m. 356’da ise yukarıda da belirttiğimiz üzere genel kurul kararı verilmesi ve tescil geçerlilik şartı olarak düzenlenmiştir. Genel kurul kararı verilinceye kadar ilgili sözleşme askıda geçersizdir.134 İlgili şartlar yerine getirilirse geçerlilik geriye etkili olur ve sözleşme yapıldığı andan itibaren geçerli hâle gelir.135 Genel kurul kararı ve tescil şartı yerine getirilmediğinde Kanun’un emredici bir hükmüne aykırılık söz konusu olmaktadır ve ilgili sözleşme TBK m. 27 uyarınca kesin olarak hükümsüzdür. TTK m. 356’da yer alan hükme aykırı olarak elde edilen menfaatlerin iadesine ilişkin herhangi bir düzenleme ise yer almamaktadır. 129 Doğan, s. 58; Hüffer, AktG § 57, Rn. 23; Lutter, AktG § 57, Rn. 62-63; Bayer, AktG, § 57, Rn. 144. 130 Doğan, s. 59; Sevi, s. 512. 131 Bayer, AktG § 57, Rn. 236. 132 Bayer, AktG § 57, Rn. 236. 133 Alman Federal Mahkemesi (Bundesgerichtshof (BGH)) AG 2013, 431, (Bayer, AktG § 57, Rn. 236). 134 Henssler/Strohn GesR/Vetter/Schulenburg, AktG § 52, Rn. 11; Wendt, AktG § 52, Rn. 88; Pentz, AktG § 52, Rn. 34; Koch (Hüffer/Koch), AktG § 52, Rn. 8; Hölters/Weber/Solveen, AktG § 52, Rn. 14; Grigoleit/Vedder, AktG § 52, Rn. 30; BeckOGK/Heidinger, AktG § 52, Rn. 83. 135 Hölters/Weber/Solveen, AktG § 52, Rn. 14; Yavuz, s. 412; BeckOGK/Heidinger, AktG § 52, Rn. 90.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1