OCAK - ŞUBAT / JANUARY - FEBRUARY: 2024 YIL/YEAR: 36 SAYI/ISSUE: 170 1988 yılından bu yana yayımlanan Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2002 yılından itibaren “Hakemli Dergi” olarak yayımlanmakta olup 2010 yılından bu yana da TÜBİTAK-ULAKBİM Hukuk Veri Tabanında dizinlenmektedir. HAKEMLİ BİR DERGİDİR
Sahibi / Owner Av. R. Erinç Sağkan Türkiye Barolar Birliği Başkanı Sorumlu Müdürü / Managing Director Av. Veli Küçük, TBB Genel Sekreteri Yayından Sorumlu Başkan Yardımcısı/ VicePresident Head of the Publishing Department Av. Gürkan Altun, TBB Başkan Yardımcısı Genel Yayın Yönetmeni / Executive Editor Av. Özlem Bilgilioğlu Eşgüdüm Kurulu / Board of Coordination Av. Gürkan Altun Av. Veli Küçük Av. Gökhan Bozkurt Av. Özlem Bilgilioğlu Yayın Kurulu Özlem Bilgilioğlu Türkiye Barolar Birliği Genel Yayın Yönetmeni Gizem Özkan Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk ABD Araştırma Görevlisi Abdussamet Tekin Türkiye Barolar Birliği Yayın İşleri Sorumlusu Danışma Kurulu / Board of Advisors* Prof. Dr. Ahmet Kılıçoğlu Atılım Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Ayşe Havutçu Yaşar Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Ayşe Nuhoğlu Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Durmuş Tezcan İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Korkut Kanadoğlu Okan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Muhammet Özekes Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Necmi Yüzbaşıoğlu Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Sibel Özel Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Sultan Üzeltürk Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Türkan Yalçın Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi *(İsme göre alfabetik sıralanmıştır) Türkiye Barolar Birliği Dergisi hakemli bir dergidir. / Türkiye Barolar Birliği Dergisi (Union of Turkish Bar Associations Review) is a refereed review. Türkiye Barolar Birliği Dergisi’nin yayın dili Türkçe’dir. İki ayda bir (Ocak, Mart, Mayıs, Temmuz, Eylül, Kasım aylarında) yayımlanır. / Issued bimonthly (January, March, May, July, September, November). Dergide yayımlanan yazılarda ileri sürülen görüşler yalnızca yazarlarına aittir. / Articles published in these series express solely the views of the authors. Dergide yayımlanan yazılar, kaynak gösterilmeden başka bir yerde yayımlanamaz. / Articles published in these series can not be republished without citation. Türkiye Barolar Birliği Dergisi TÜBİTAK - ULAKBİM Hukuk Veri Tabanında dizinlenmektedir. / Türkiye Barolar Birliği Dergisi (Union of Turkish Bar Associations Review) is being permanently indexed in TÜBİTAK - ULAKBİM law database. İletişim Adresi / Communication Address Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı Yayın İşleri Mudürlüğü Oğuzlar Mah. Av. Özdemir Özok Sokak No: 8 06520 Balgat - ANKARA Tel: (0312) 292 59 00 (pbx) Faks: (0312) 286 55 65 web:www. barobirlik.org.tr e-posta: [email protected] Abonelik / Subscription Yıllık abone bedeli: 300 TL. Sayfa Tasarımı ve Ofset Hazırlık / Page Design and Offset Preparation Türkiye Barolar Birliği Yayın İşleri Basım Yeri / Printed by ARCS Matbaa Zübeyde Hanım Mah. Aslanbey Cad. Tuna Han No: 101/2D İskitler / ANKARA 0 (312) 384 24 01 Sertifika No: 49427 Basım Tarihi / Printing Date : 29. 02. 2024
TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ DERGİSİ YAYIN POLİTİKASI, YAYIN KURALLARI ve ETİK İLKELERİ Dergi’nin yayın politikası ve etik ilkeleri, Dergi’ye yazı gönderen yazar tarafından kabul edilmiş sayılır. Yayın, imla ve yazım kurallarına uygun olarak düzenlenmeyen, Türkçenin doğru kullanılmadığı yazı, hakemlere dahi gönderilmeden diğer kriterleri taşısa da Dergi Yayın Kurulu tarafından reddedilebilecektir. Bu nedenle her bölümdeki ilke ve kurallar yazar tarafından titizlikle kontrol edilerek uygun olmayanlar düzeltilmeli, eksiklikler giderilmelidir. Yayın Politikası 1. 1988 yılından bu yana yayınlanan Türkiye Barolar Birliği Dergisi (Dergi), 2002 yılından itibaren “hakemli dergi” olarak yayınlanmakta olup 2010 yılından bu yana da TÜBİTAKULAKBİM TR Dizin Hukuk Veri Tabanında dizinlenmektedir. Dergi iki ayda bir yayınlanmakta olup yazı dili Türkçedir. 2. Dergi “hakemli” olarak TR Dizin’de taranan “hakemli bir dergi” olduğu için Dergi’ye gönderilen tüm yazıların hakemlere gönderilmesi gerekli ve zorunludur. Yazarın talebine bağlı olarak yazının hakemlere gönderilmeden yayınlanması mümkün olmayıp yazar tarafından böyle bir istekte bulunulmamalıdır. Yazı hakemlere gönderildikten sonra hakemlerin önerisi/onayı ve editörün takdiriyle, istisnai olarak, bazı yazıların hakemsiz olarak Dergi’de yayınlanmasına karar verilebilir. 3. İlk maddedeki kural “çeviriler” için de geçerli olup çeviri olarak gönderilen yazıların makalede aranan tüm koşulları taşıması gereklidir. 4. Yazar tarafından Dergi’de yayınlanma istemiyle aynı anda sadece bir yazı gönderilebilir. Anılan yazı yayınlandıktan/değerlendirme süreci tamamlandıktan sonra ikinci yazı gönderilmelidir. 5. Yazının Dergi Yayın Politikası, Etik İlkeleri ve Yayın Kuralları’na uygun olması halinde, hakem raporlarından sonra netlik kazanmak üzere Dergi’nin hangi sayısının yayın listesine alındığı, Editör tarafından yazara bildirilir. Dergi’ye gönderilen yazıların yoğunluğu nedeniyle gelen yazıların sıraya konulması hususu ve TR Dizin 2020 yılı zorunlu kriterleri arasında yer alan “Dergi her bir sayısında yer alacak makale sayılarının orantılı olmasına dikkat edilmeli, sayı/cilt arasındaki makale sayısı dengeli olmalıdır” kuralı yazar tarafından dikkate alınmalıdır. Bu bağlamda Editör tarafından yazının Dergi’nin hangi sayısının yayın listesine alındığı yazara bildirildiğinde, bu bildirim yazar tarafından kabul edilmiş olur (Örneğin: Şubat/2021 itibarıyla Dergi’ye bir yazı gönderildiğinde, yazının kabul edildiği ve hakem raporlarından sonra netlik kazanmak üzere Dergi’nin Kasım- Aralık/2021 sayısının yayın listesine alındığı yazara bildirildiğinde, yazar bunu kabul etmiş olur ve daha sonra herhangi bir itiraz/yazının daha önceki bir sayıya alınmasını isteme gibi bir hakkı söz konusu olmaz). Editörün bildiriminde belirtilen tarih ve sayı yazar tarafından kabul edilmediği takdirde, yazar makalesini çekmek hakkına sahip olup bu durumu derhal bildirmelidir. 6. Ön düzeltme; yazının Dergi Yayın Politikası, Etik İlkeleri ve Yayın Kuralları’na uygun bir şekilde düzeltilmesini, “makalenin gönderim tarihi”; yazının Dergi Yayın Politikası, Etik İlkeleri ve Yayın Kuralları’na uygun bir şekilde gönderildiği tarihi, “makalenin kabul tarihi”; yazının hakem değerlendirme sürecinin tamamlanıp onaylandığı tarihi ifade eder.
7. Her yazı, yazara bildirilen sayının yayınlanacağı tarihe yetişecek şekilde, -yazıların hakemlere gönderilmesi, hakemlerce onaylanması, gerekirse düzeltmelerin yapılması, tasarıma gönderilmesi, son kontrolden sonra web sitesine eklenmesi, ODİS’e ve matbaaya gönderilmesi süreçleri göz önünde bulundurularak- en az iki hakeme gönderilir. İki hakemden biri olumsuz kanaat belirttiği takdirde yazı üçüncü bir hakeme gönderilir veya Editör tarafından takdir hakkı kullanılır. 8. Yazı, “kör hakemlik” sistemi uyarınca, yazarın ad ve soyadı yazı metninden çıkarılarak hakemlere gönderilir. Yazara da yazının hangi hakemlere gönderildiği konusunda bilgi verilmez. 9. Hakem/hakemler tarafından yazının yayınlanması uygun bulunmadığı takdirde bu durum yazara bildirilir. Ret raporlarının yazara gönderilmesi zorunluluğu yoktur. Yazının yayınlanamayacağına ilişkin bildirim, yazının yayın listesinde bulunduğu sayının süreci tamamlandıktan sonra ilgili sayının yayınlanmasıyla eş zamanlı olarak yapılır. 10. Hakem rapor/raporları düzeltme içeriyorsa; rapor, hakem/hakemlerin adı belirtilmeksizin yazara gönderilir. Yazının düzeltilmiş hali hakeme gönderildikten sonra hakem tarafından ikinci bir düzeltme istenebilir. İkinci düzeltmeden sonra yazının hakem tarafından onaylanmaması halinde yazardan üçüncü bir düzeltme istenmez ve yazı reddedilir/reddedilmiş sayılır. Hakemler tarafından onaylanan/düzeltme istenip rapora uygun olarak düzeltildikten sonra onaylanan yazı, alındığı sayının yayın listesine ilişkin süreç tamamlandıktan sonra Dergi’nin ilgili sayısında yayınlanır. Hakem rapor/raporlarında düzeltme istenmiş ancak raporda belirtilen hususlar yazar tarafından süresinde yerine getirilmemişse, bir defaya özgü olmak üzere yazı, alındığı yayın listesinden sonra gelen sayının yayın listesine aktarılır. 11. Yazı yukarıda 4. maddede belirtildiği şekilde yayın listesine alınmış ancak hakem raporları -çok istisnai de olsa- süresinde sunulmamışsa, yazı, alındığı yayın listesinden sonra gelen sayının yayın listesine aktarılır ve bu sayıda anılan yazıya ilişkin sürecin tamamlanması sağlanır. 12. Dergi’ye gönderilecek yazının; özgün, başka bir yerde yayınlanmamış veya yayınlanmak üzere başka bir yere gönderilmemiş olması gerekmektedir. 13. Türkiye Barolar Birliği, yayınlanması kabul edilen yazıların basılı ve elektronik yayın haklarına sahip olur. 14. Yazara ve hakemlere, talep etmeleri halinde telif ücreti ödenir. 15. Yazara, yazısının yayınlandığı sayıdan üç adet, hakemlere ise hakem incelemesi yaptıkları sayıdan birer adet Dergi gönderilir. Dergi’nin kitap olarak kendisine gönderilmesini isteyen yazarın, yazıyı gönderirken adresini ve telefon numarasını da belirtmiş olması gerekmektedir. 16. Talep etmeleri halinde hakemlere makalenin hakem incelemesinin yapıldığı ve raporunun hazırlandığına ilişkin bir yazı gönderilir. Yayın Kuralları 1. Yazı, [email protected] adresine gönderilmelidir. 2. Yazı, ana bölümlerde 1,5 satır aralığı ile 12 punto; dipnotlarda tek satır aralığı ile 10 punto kullanılarak Times New Roman karakterinde yazılmalıdır. 3. Yazarın ad, soyadı ve unvanını, makalede yer almasını istediği şekliyle ve Dergi’de yer alan yazı formatına uygun olarak yazıya eklemesi gereklidir.
4. Kurum, e-posta adresi, ORCID ve makalenin gönderim tarihi (ön düzeltmeden sonraki gönderim esas alınarak) bilgilerinin belirtilmesi zorunlu olup aynı sırada makalenin ilk sayfasına dipnot olarak eklenmelidir. 5. Dergi’nin belirlediği yazı formatı dışında kalan kısımlar, yazıdan çıkarılmalıdır (kapak, içindekiler, kısaltmalar vs. kısımlar). 6. Yazının ilk sayfasında makalenin başlığı, İngilizce başlık, özet, anahtar kelimeler, İngilizce özet ve İngilizce anahtar kelimeler bölümlerine belirtilen sırada yer verilmeli, bu bölümler çok uzun ise kısaltılmalıdır. 7. Dipnot numaralandırmaları, noktalama işaretlerinden (nokta, virgül, noktalı virgül, üç nokta, ünlem, soru işareti vs. noktalama işaretlerinden) sonra yapılmalıdır. 8. Dipnotlarda ve kaynakçada, koyu renkle, altı çizili ve/veya italik yazılan kısımlar (yayın kurallarında italik yazılacağı belirtilenler hariç) düzeltilmeli ve internet kaynaklarındaki alt çizgiler kaldırılmalıdır. 9. Dipnotlar sayfa altında gösterilmeli, dipnotlarda, yazarın adı soyadı şeklindeki düzene uyulmalı, yazar ad ve soyadının sadece baş harfleri büyük ve ad soyadının sonunda sadece virgül olmalıdır. Örneğin: Faruk Erem, Verilen kaynak makale ise makale adı çift tırnak içine alınmalı, sadece eser adı italik verilmeli, yayınevi, ili, baskı yılı ve sayfa sayısı sırasıyla yazılmalıdır. Örneğin: Faruk Erem, “Ceza Hukukunda Meslek Sırrı”, AÜHF Dergisi, Ankara 1943, C. x, S. x, s. xx. 10. Yazının kaynakça kısmında, yazarın soyadı adı şeklindeki düzene uyulmalı, varsa numaralandırmalar kaldırılmalı, yazar soyadı ve adının sadece sonuna virgül konmalıdır. Örneğin: Erem Faruk, “Ceza Hukukunda Meslek Sırrı”, AÜHF Dergisi, Ankara 1943, C. x, S. x, s. xx. Kaynakça kısmı; Kitaplar, Makaleler, Mahkeme Kararları, İnternet Kaynakları, Diğer Kaynaklar gibi bölümlere ayrılarak yazılmalıdır. 11. Dipnotlarda ve kaynakçada yazar ve eser adlarının doğru yazıldığından emin olunmalıdır. İmla ve Yazım Kuralları Aşağıdaki hususlar (yazı metni, alıntı metin, dipnot ve kaynakça dahil olmak üzere) gözden geçirilerek uygun olmayan kısımlar düzeltilmelidir: 1. Kurum, kuruluş, kurul, birleşim, oturum ve iş yeri, kanun, yönetmelik, anlaşma, sözleşme adlarına gelen eklerin kesme işaretiyle ayrılması, Örneğin: Anayasa Mahkemesi’nin, Avukatlık Kanunu’nun, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. Eş anlamlı kelimelerden birinin tercih edilmesi ve metin içinde yeknesaklığın sağlanması için yazının tamamında sadece birinin kullanılması, Örneğin: Yasa veya kanun kelimelerinden birinin tercih edilip kullanılması 3. Rakamlardan sonra gelen kelimelerin küçük harfle başlaması, Örneğin: 5237 sayılı Kanun, Avukatlık Kanunu’nun 34. maddesi, 19. yüzyıl, 01.01.2019 tarihli, 2. baskı 4. Alm. (Almanca), İng. (İngilizce), Oğuzlar Mah. Prof. (Profesör), Dr. (Doktor), Av. (Avukat), haz. (hazırlayan), çev. (çeviren) gibi kısaltmalar hariç olmak üzere SGK, TTK, 13. CD, YHGK, TCK gibi kısaltmalarda nokta kullanılmaması, 5. Kısaltmalarda takıların kısaltma okunuşuna göre verilmesi, Örneğin: TCK’nın, İYUK’un
6. Kısaltmaların birden fazla kullanılış şekli varsa birinin tercih edilmesi ve metin içinde ve dipnotlarda aynı şekilde kullanılması, Örneğin: syf., sh., s.’den birinin tercih edilmesi 7. Noktalama işaretlerinin (özellikle tırnak işareti ve kesme işaretinin) yazının her yerinde aynı karakterde yazılmış olmasına özen gösterilmesi, 8. Tarih yazılışında 01.01.2019 şeklindeki kullanımın tercih edilmesi, 9. 1. veya 1’inci yazılışından birinin tercih edilmesi, 10. Tezcan/ Erdem/ Önok, şeklinde yazılışın değil aralık verilmeden Tezcan/ Erdem/ Önok şeklinde yazılışın tercih edilmesi, 11. Noktalama işaretlerinden (nokta, virgül, noktalı virgül, üç nokta, ünlem, soru işareti vs. noktalama işaretlerinden) ve her kelimeden sonra bir harf boşluk bırakılmasına özen gösterilmesi, 12. Yazı içinde kullanılacak kısaltmalara; ilk seferinde açık haliyle birlikte parantez içinde kısaltılmış hali, sonrasında sadece kısaltılmış hali olmak üzere yer verilmesi, 13. Farklı kaynaklardan alıntı yapılmasından kaynaklanan her türlü farklı yazımın kontrol edilerek yeknesaklığın, yazı düzeninin sağlanması. Etik İlkeler 1. Yazar tarafından başka bir yazara ait yazının kendine aitmiş gibi gönderilmesi veya gönderilen yazıda büyük/küçük oranda atıf yapılmadan alıntı yapılmış olması veya yazının tamamına yakınının, atıf yapılsa da başka bir yazı/yazılardan oluşması; kişiye özgü bir durum olup sorumluluk tamamen yazara aittir. 2. Yazı, intihal, sahtecilik, çarpıtma, tekrar yayın, dilimleme, haksız yazarlık ve diğer etik ihlali türlerini içermemelidir. 3. Yazarın gönderdiği çalışmanın özgün olması Dergi kriterlerinin başında gelmektedir. 4. Yayınlanmak üzere gönderilen çalışmanın herhangi bir nedenle Dergi’den çekilmek istenmesi halinde yazıyla (maille) derhal bildirilmesi gerekir. 5. Hakem değerlendirme süreci tamamlanmış bir makale, makul bir gerekçe gösterilmeksizin yazarı tarafından geri çekilmemelidir. 6. Makalede araştırma ve yayın etiğine uyulduğuna dair ifadeye yer verilmelidir. 7. TR Dizin kriterleri gereği, etik kurul izni gerektiren çalışmalarda, izinle ilgili bilgilere (kurul adı, tarih ve sayı no) yöntem bölümünde ve ayrıca makale ilk/son sayfasında yer verilmelidir. Olgu sunumlarında, bilgilendirilmiş gönüllü olur/onam formunun imzalatıldığına dair bilgi makalede yer almalıdır. Kullanılan fikir ve sanat eserleri için telif hakları düzenlemelerine uyulması gerekmektedir. 8. Dergi tarafından farklı kurumlardan, görüş bildirdikleri konunun uzmanı olan hakemler atanmalı, tarafsızlık ve çeşitlilik ilkelerine dikkat edilmelidir. Hakemler, değerlendirilen yazı sahibinin tabi olduğu etik kurallara bağlı ve bu kuralları titizlikle uygulamak durumunda olmalıdırlar. Dergi’de yayınlanmış makalelerde kurum ve yazar çeşitliliğine özen gösterilmeli, araştırma ve yayın etiğine uygun olmayan yazılar kabul edilmemelidir.
İÇİNDEKİLER / CONTENTS BAŞKAN’DAN / FROM the PRESIDENT HAKEMLİ MAKALELER / REFEREED ARTICLES 1 Mustafa ŞAHİN Anayasa Mahkemesi’nin İptal Kararı Ardından Türk Hukukunda Evli Kadının ve Çocuğun Soyadı Surname of Married Woman and Child in Turkish Law After The Annulment Decision oıf The Constitutional Court 39 Gamze YILDIZ TARMAN Vicdani Ret Hakkı ve Türk Hukukundaki Yeri The Right to Conscientious Objection and Its Place in Turkish Law 65 Celâl IŞIKLAR Çerçeve Kanunun/Maddenin İlgası Değiştirilen Hükmü Yürürlükten Kaldırır mı? Does The Repealing of The Framework Law/Article Abrogate The Amended Provision? 95 Muhammed Ali AYDIN Katı Atıkların Toplanması, Bertarafı veya Değerlendirilmesi Konulu İmtiyaz Sözleşmeleri The Concession Contracts for The Collection, Disposal or Valorization of Solid Waste 137 Tuba BİRİNCİ UZUN Belirsiz Alacak Davasında Davacı Vekili Avukatın Haksız Azli Halinde Avukatlık Ücreti: Karar İncelemesi Attorney’s Fee in Case of Unfair Dismissal for The Plaintiff’s Attorney in An Unquantified Debt Lawsuit: Analysis of A Judgment 173 Ahmet Ertan YILMAZTEKİN Hukuk Muhakemesinde Adli Yardım Legal AID in Civil Procedure 223 Mehmet Emin ALPASLAN Pay Sahiplerinin Şirket Zararı Nedeniyle Yönetim Kurulu Üyelerine Karşı Açtıkları Sorumluluk Davalarındaki Hukukî Statüsü ve Bu Davalarda Alınan İlâmların İcrası Legal Status of Shareholders in Liability Cases Filed against Members of The Board of Directors Due to Company Damages and Execution of Judgments in These Cases
267 Perihan ABAY - Süleyman DERMAN - Saliha ÖZPINAR - Ümran SEVİL Tıbbi Atık Yönetimi ve Uluslararası Hukuk Uygulamaları Medical Waste Management and International Law Practices 307 Hande DENİZ Boşanmanın Mirastan Feragat Sözleşmesine Etkisinin Değerlendirilmesi Evaluation of The Effect of Divorce on The Inheritance Renunciation Agreement 333 Özge HANCI Ölüm ve Beden Zararlarına İlişkin Tazminat Taleplerinde Zamanaşımı Sorunu The Problem of Statute of Limitations for Compensation Claims for Death and Bodily Harm 357 M. Serhat SARISÖZEN Türkiye Barolar Birliği’nin 17-18 Aralık 2022 Tarihli Olağan Genel Kurulu’nda Yapılan Meslek Kurallarına İlişkin Değişikliklerin Değerlendirilmesi Evaluation of The Regulations Regarding The Professional Rules at The Ordinary General Assembly of The Turkish Bar Association on 17-18 December 2022 383 Şaban Cankat TAŞKIN Osmanlı Ceza Muhakemesi Hukukunda Şüpheli ve Sanığın Susma Hakkı Right to Remain Silent for the Suspect and Defendant in Ottoman Criminal Procedure Law
başkan’dan Değerli Meslektaşlarım, Türkiye Barolar Birliği Dergisi’nin Ocak-Şubat 2024 sayısını sizlere ulaştırmanın mutluluğunu yaşıyoruz. 6 Şubat depremlerinin yıl dönümünde, Yönetim Kurulu üyelerimiz ve Baro Başkanlarımızla birlikte deprem bölgesindeki illerimizdeydik. Depremin acısı ilk günkü gibi yüreklerimizi yakıyor. Öte yandan Türkiye Barolar Birliği'nin deprem sonrası verdiği sözlerden biri olarak, bir yılın sonunda, Hatay Baromuzun binasını ve adli yardım merkezini açmanın gurunu taşıyoruz. İsterdik ki milyonlarca kişinin hayatı o 65 saniyede yerle bir olmasın. İsterdik ki bu tür ihtiyaçlar hasıl olmamış olsun. Deprem bölgesi için adalet yolunda bugüne kadar hep birlikte yürüdük. Bir yıldır durmadan, inatla, inançla ve umutla var ettiğimiz bu dayanışmayı büyüterek çalışmalarımıza devam edeceğiz. * Her zaman olduğu gibi son derece kapsamlı bir dergi içeriği ile karşı karşıyayız. Dergimize katkı sağlayan yazarlara, hakemlere ve yayınlarımızın sizlere ulaşmasını sağlayan Türkiye Barolar Birliği Dergisi çalışanlarımıza teşekkür ediyorum. Saygılarımla Av. R. Erinç SAĞKAN Türkiye Barolar Birliği Başkanı
s. 1-38 TBB Dergisi 2024 (170) ANAYASA MAHKEMESİ’NİN İPTAL KARARI ARDINDAN TÜRK HUKUKUNDA EVLİ KADININ VE ÇOCUĞUN SOYADI SURNAME OF MARRIED WOMAN AND CHILD IN TURKISH LAW AFTER THE ANNULMENT DECISION OF THE CONSTITUTIONAL COURT Mustafa ŞAHİN* Özet: Türk hukuk sistemi içerisinde, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun kabulü öncesinde, farklı dönemlerde, kadının soyadına ilişkin farklı düzenlemeler yer almıştır. Özellikle Türk Medeni Kanunu hükümleriyle birlikte belki de Türkiye Cumhuriyeti tarihinde ilk defa kadın ve erkek bu kadar eşitlikçi bir statüye kavuşmuştu. Kadın aleyhine gibi görünen kimi hükümler ise çoğunlukla ya işin doğasından kaynaklanmakta ya da korunmak istenen daha üstün bir değer sebebiyle Kanun Koyucu tarafından “mutlak” eşitlikçi bir yapıya sokulmamıştı. Ancak bu başlıklardan birisinin varlığı Türk Medeni Kanunu’nun kabulünden bugüne, kadın ve erkek eşitliği açısından hep tartışılagelmekteydi. Bu başlık, “evlenen kadının soyadı”na ilişkin düzenlemelerdi. Çünkü bu düzenlemeye göre –genel olarak- kadın, evlenmekle kocasının soyadını almak “zorunda” idi ve Kanun’a göre “en fazla yapabileceği şey” önceki soyadını da beraber kullanabilmekti. Bunun da yeterli olmadığına inanan kadınlar hukuk mücadelesine aralıksız hem ulusal hem de uluslararası alanda devam ederek adım adım “başarılar” elde etmeye başladılar. Bu dalganın belki de en son ve en önemli yansımalarından birisi, çalışmamızda incelenecek olan Anayasa Mahkemesi’nin (AYM), evli kadının soyadına ilişkin hükmü düzenleyen Türk Medeni Kanunu’nun 187. maddesini iptal etmesidir. Çalışmamızın başlangıç dönemlerinde henüz Kanun Koyucu konuya ilişkin kanun düzenlemesi yapmamıştı. İptal kararının yürürlüğe girmesi ile birlikte sonuçlar sadece “kadın”ı değil, anne ve babanın soyadına bağlı olan “çocuğu” da etkilemektedir. İlerleyen süreçte, aile ve çocuğa ilişkin ciddi hukuki sorunlar ortaya çıkabileceği düşünülerek, çözüm önerileri içerir şekilde bu çalışma yapılmıştır. * Dr. Öğr. Üyesi, Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı, [email protected], ORCID: 0000-0001-6496-0439, Makalenin Gönderim Tarihi: 28.01.2024, Kabul Tarihi: 06.02.2024
2 Anayasa Mahkemesi’nin İptal Kararı Ardından Türk Hukukunda Evli Kadının ve Çocuğun Soyadı Anahtar Kelimeler: Kadının Soyadı, Çocuğun Soyadı, İptal Kararı, Eşlerin Soyadı, Evlilik Soyadı Abstract: Prior to the adoption of the Turkish Civil Code, there were regulations regarding the surname of women in different processes in our Civil Code. Especially with the provisions of the Turkish Civil Code, perhaps for the first time in the history of the Republic of Türkiye, men and women had achieved such an egalitarian status. Some provisions that seemed to be to the detriment of women were not put into an “absolute” egalitarian structure, either because of the nature of the business or because of a superior value to be protected. However, the existence of one of these titles could not be explained with the aforementioned reasons since the adoption of the Turkish Civil Code. This heading was the regulation on the “surname of the woman” who gets married. Because according to this regulation - in general - a woman was “obliged” to take her husband’s surname upon marriage and according to the Law, “the most she could do” was to use her previous surname together. Believing that this was not enough, women continued their legal struggle both nationally and internationally and started to achieve “successes” step by step. Perhaps one of the most recent and most important reflections of this wave is the Constitutional Court’s annulment of Article 187 of the Turkish Civil Code, which regulates the surname of married women. At the beginning of the writing of this study, the Legislature had not yet enacted a legal regulation on the subject. With the entry into force of the annulment decision, the consequences affect not only the “woman” but also the “child” who depends on the surname of the parents. Considering that serious legal problems regarding the family and the child may arise in the following period, this study has been prepared to include solution suggestions. Keywords: Surname of a Woman, Surname of a Child, Annulment Decision, Supouses, Surname, Family Name GİRİŞ Kadının soyadına ilişkin eşitlikçi bir soyadı sisteminin oluşturulabilmesi için sivil toplum faaliyetleri, bireysel mücadeleler sonrası, mevzuatta değişiklikler olduğu gibi1 yargı kararları açısından da farklılıklar ortaya çıkmıştır. 1923 yılında Cumhuriyetin kurulduğu, 1926 yılında Medeni Kanun’un, 1934 yılında ise Soyadı Kanunu’nun kabul edildiği; AYM’nin, evlenen kadının soyadına ilişkin verdiği iptal kara1 Nitekim hukuki mücadeleler sadece Türk hukuk sisteminde değil Avrupa ve ABD’de de gelişmiştir. Bkz.: Gül Akyılmaz, “Osmanlı Devleti’nde Kadınların Mülkiyet Hakları ve Karşılaştıkları Hukuki Sorunlar”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Kadın ve Hukuk, S. Özel, Aralık 2017, s. 330: “… gerek Avrupa gerekse ABD’de kadınların eşitlik ve politik haklar konusundaki mücadelelerinde ilk adımlar evlilik içindeki eşitsizliklerin giderilmesi ve ekonomik haklar konusunda olmuştur”.
3 TBB Dergisi 2024 (170) Mustafa ŞAHİN rının ise 2023 yılında yani 100 yıl sonra ancak gerçekleştiği düşünüldüğünde hukuk kurallarının topluma yaygınlaşmasının nasıl zaman aldığı görülecektir. Emredici hukuk kurallarına rağmen mahkemelerin yargısal faaliyetlerle bu alana yön vermeye çalışması ve süreç içerisinde verilen farklı kararlara ilişkin değerlendirmeler, gerek uygulamada, doktrinde, sivil toplum örgütlerinde gerekse basında tartışılmıştır ve bu alanda belki de “kadın hakları” açısından en büyük “kazanımlardan birisi” olarak değerlendirilebilecek, 2023 yılında AYM’nin vermiş olduğu, Türk Medeni Kanunu’ndaki (TMK) m. 187 hükmünün iptal edilmesine yönelik karardır. Bu kararla tabiri caizse uzun yıllardır, bu konuda emek sarfedenler için artık net bir aşama daha atlanmış ve sonuç alınmıştır. Elbette bu çalışmada da belirtileceği üzere sadece “kadın hakları” açısından değil, kadının toplum içerisindeki konumuyla ilgili de yaşanılan soyadına ilişkin ciddi sıkıntıların önüne geçileceği öngörüldüğü için bu emekler sarfedilmiştir. Kadının soyadına ilişkin hükmün iptal edilmesi, sadece TMK’daki bir hükmün iptal edilmesi anlamını taşımıyordu. Kadının soyadına ilişkin düzenlemelerin yürürlükten kalkması, kadının ve çocuğun soyadı sistemini tamamen değiştirir nitelikte ve aynı zamanda kadın – erkek eşitliği açısından sosyal bir durum gerçeğinin, eşitlik düzleminde sabitlenmesi niteliğinde sonuçlar doğuracaktır. Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı ile birlikte zaman içerisinde de görüleceği üzere hakikaten bu durum sanıldığı gibi sistemi rahatlatacak mı yoksa tam tersine yeni çözümler bekleyen başlıkları mı oluşturacaktır bu soru hem bu çalışma ile cevaplanmaya çalışılacak hem de zamanla daha açık bir biçimde görülecektir. Çünkü kadının soyadının erkeğe –ve evlenmeye- bağlı olarak değişmeyecek olması bir aile içerisinde iki ayrı soyadı ortaya çıkmasına yol açacaktır. Toplumda kadın, önceki düzenlemelerde kendi soyadını doğrudan kullanamadığı gibi eşinin soyadını kullanmakta, bununla tanınmakta ardından yaşanılan bir boşanma ile -hele boşandığı eşinin soyadını kullanmak istemeyen- kadın tekrar eski soyadı ile tanınmaya çalışmaktadır. Bu çalışmaya başlamamızın elbette en temel nedeni AYM’nin iptal kararı sonrası ortaya çıkabilecek olan hukuki sorunlardır.
4 Anayasa Mahkemesi’nin İptal Kararı Ardından Türk Hukukunda Evli Kadının ve Çocuğun Soyadı Günümüzde kadın, hayatın her alanında erkeklerle birlikte toplumda daha çok rol sahibi olmaktadır. Özellikle ad ve soyadı ile tanınmasının önem arzettiği mesleklerle uğraşan kadınlar için, evlendiğinde eşinin soyadıyla tanınmaya çalıştığı; ardından özellikle uzun süreli evlilikler sonrası boşanma olduğu ve buna bağlı olarak, evlenmeden önceki soyadına dönmek durumunda kaldığı veya yeni evlilik yaptığı vs gibi birçok ihtimalde, artık soyadı konusu çekilmez bir hale gelebilecektir.2 Kadının çalışma hayatındaki bu yoğun katkıları sonucu olarak daha önceki yüzyıllarda belki de tartışılması gündeme dahi gelmeyen birçok konu çağımızda “sorun” olmaya başlamakta ve çözüm arayışları artmaktadır. Bu sebeple kadının soyadı konusu aslında “kadın – erkek ilişkisi” boyutunun ötesinde çağın getirmiş olduğu bir gerçeklik olarak değerlendirilmelidir. Ancak bu çalışmamızda bu tespitin doğruluğunu tartışmaktan ziyade bu sorunu çözmeye yönelik adımları, “taraf” olarak değil objektif bir hukukçu olarak değerlendirmeye çalışacağız. Çünkü, kadının soyadına ilişkin gerçekçi çözüm bulmaktan kaçınmak ne kadar yanlış ise bulunacak çözümler, devlet sistemine, aile yapısına ve korunmaya değer olarak çocuğun haklarına zarar vermeyecek çözümler olmaz ise aynı şekilde yanlış olacaktır. Karar ve yön verme mekanizmasında doğrudan veya dolaylı bir biçimde yer alanların (yargı, kanun koyucu vd) bu kriterlere dikkat etmeksizin alacakları “objektif değerlendirmelerden uzak” kararlar, ülkenin temel taşlarını yerinden oynatabilecek; toplumun temeli olan aileye ve/ veya çocuğun haklarına faydadan ziyade zarar verebilecek boyutlara ulaşabilecektir. Bu çalışmamızda, elbette değerlendirmeye alınabilecek birçok konu olmasına karşın özellikle iptal kararının ardından kadının so2 Çalışmanın ilerleyen aşamalarında incelendiği üzere Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nde görülen evlenen kadının soyadına ilişkin, “Bahar Leventoğlu Abdülkadiroğlu Davası”nda davacı, bir akademisyen için soyadının “marka” niteliğinde olduğunu dile getirmiştir. Her ne kadar davacı Türk hükümetine karşı tazminat talebinde bulunmamışsa da mahkeme davacının “kızlık soyadını kullanma talebi”nin yerinde olduğuna ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 14. maddesini ihlal ettiğine karar vermiştir. Kararın tamamı için bkz.: https:// hudoc.echr.coe.int/#{%22fulltext%22: [%22marriage%20name%22],%22docume ntcollectionid2%22:[%22GRANDCHAMBER%22,%22CHAMBER%22],%22item id%22:[%22001-119957%22]}, Erişim Tarihi: 20 Ekim 2023.
5 TBB Dergisi 2024 (170) Mustafa ŞAHİN yadına ilişkin hükümlerin ne şekilde anlaşılması gerektiği öncelikle incelenecektir. Ancak bugüne kadar kadınlar toplumun görünen yüzünde, hakkını arayabilen kişiler olduğu için neredeyse kamuoyuna hep soyadının “kadınlar” yönü yansımış buna karşın belirlenirken hiçbir iradeleri olmayan “çocukların soyadı” konusu gözden kaçmış, arka planda kalmıştır. Çocuklar, yaşanılan hukuki süreçlerin farkında olmadığı için gelişmelerin kendilerini ne şekilde etkileyeceğini tartışacak durumda olmadıkları gibi basına, kanun koyucuya duyurmak gibi faaliyetlerde de bulunmazlar. Ancak gerek yargı, basın, doktrindeki çalışmalara bakıldığında “kadının soyadı” konusunun hep ön planda olduğu görülecektir. Halbuki gerek bundan önceki AYM kararlarıyla iptal edilen hükümlerde gerekse çalışmamızda irdeleyeceğimiz AYM’nin kadının soyadına ilişkin iptal kararının ardından çocukların soyadının ne olacağı pek tartışılmamıştır. Halbuki, çalışmamızda da görüleceği üzere Türk Hukuk doktrininin ve kanun koyucunun ilgisini çekebilmek adına yaşanılabilecek çok ciddi anlamdaki hukuk sorunları bu çalışmada dile getirilecek ve öneriler sunulacaktır. Çalışmamız, sadece “olan hukuk (de lege lata)” olarak “kadın ve çocuğun soyadı”nı incelemekten ziyade yakın zamanda ortaya çıkabilecek hukuki sorunların tespiti ve çözüm önerileri şeklinde ilerleyeceği için doğrudan konu ile alakası olmayan başlık ve çalışmalar incelenmeyecek; mümkün olduğunca monografik eserler eşliğinde ve yeri geldikçe mehaz İsviçre Medeni Kanunu hükümlerine değinilecektir. Aslında İsviçre Medeni Hukukunda kadın ve çocuğun soyadı konusu güncel haliyle ayrı bir çalışma olacak nitelikte olmasına karşın bu çalışmada ana başlıklarıyla ve sadece Kanun hükümleri çerçevesinde değinilecektir. Çalışma içerisinde yeri geldikçe konu dışında tutulması gerektiğini düşündüğümüz başlıkların daha fazla incelenmeyeceği metin içerisinde belirtilerek sonraki başlıklara geçilecektir. Muhtemelen bu çalışma AYM’nin iptal kararının yürürlüğe girmesi sonrası yayımlanmış ilk akademik çalışmalardan birisi olacaktır. Bu açıdan çalışmamıza başlarken Türk Hukuku açısından “Evlenen Kadının Soyadı” konusunun çalışmamızın sonunda nasıl kadın – erkek ayrımı olmaksızın “Eşlerin Soyadı” olarak İsviçre ve Alman Hukukunda noktalandığını göreceğiz.
6 Anayasa Mahkemesi’nin İptal Kararı Ardından Türk Hukukunda Evli Kadının ve Çocuğun Soyadı I. TARİHSEL SÜREÇ A. Genel Olarak Tarih içerisinde, Roma Hukukundan bu yana kadının ve çocuğun toplum içerisindeki hukuki anlamda rolü değişikliğe uğramış ve özellikle kadının hukuktaki yeri Roma toplumunun her döneminde erkekle bağlantılı bir biçimde ilerlemiştir3. Ancak, yakın zaman içerisinde yaşanılan değişimler belki de binlerce yıllık insanlık tarihi boyunca yaşanılan gelişmeleri katlayarak geçmiştir. Hukuki işlem kısıtlamalarının bulunduğu dönemler olduğu düşünüldüğünde seçme ve seçilme ile ilgili haklarda gerek kadınlar gerekse çocuklar yakın döneme kadar birçok haktan belirli şartlar altında mahrumdular. Aile yapısını korumak adına da süreç içerisinde çoğu zaman erkeğin üstün konumda bulunduğu aile yapıları benimsenmiş ancak günümüze gelindiğinde, hem çağın gerekleri hem de hukuk alanında yaşanılan gelişmeler neticesinde kadın ve çocukların hakları aile içerisinde yükselmiş ve neredeyse birçok alanda eşit hale gelmiştir. Erkek baskın toplum sistemleri aileyi korumak adına erkeği güçlü tutmayı hedeflemiş ve bu çerçevede neredeyse hiçbir zaman kadın için tartışılmayan başlıklar erkek (koca) açısından hukuk zemininde haklara dahi yol açmış,4 konuya ilişkin yargıya yansımış kararlar bulunmaktadır.5 Benzer düzenlemeler aile yapılarına göre değişkenlik gösterdiği için İsviçre’de evlilik dışı ilişkilerde belirli şartların varlığı halinde destek istenebileceği kabul edilmektedir.6 3 Gediz Kocabaş, Evlenmenin Kadının Soyadına Etkisi, Legal Yayıncılık, İstanbul, 2022, s. 5, 6. 4 Nitekim, konuya ilişkin: “Evlilik dışı ilişki içinde yaşayan erkek – kadın ilişkisinde ‘erkeğin ölmesi’ halinde ... hâkim görüş erkeğin fiilen ve düzenli olarak baktığının ispatı halinde, kadının destek tazminatı alabileceği yolundadır. Özellikle ‘imam nikahlı’ evliliklerde destek kabul edilmektedir”: Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yetkin Yayınları, B. 24, Ankara, 2019, s. 857, N. 2371. 5 Yargıtay 17. HD., E. 2014/4811 K. 2015/12693 T. 25.11.2015, https://proxy.hacibayram.edu.tr: 2671/ictihat/yargitay/17-hukuk-dairesi-e-2014-4811-k-201512693-t-25-11-2015. Bu yönde benzer kararlar için ayrıca bkz. https://proxy.hacibayram.edu.tr:2671/ictihat/Arama?SearchQuery=imam%20 nikah%20destekten%20yoksun%20kalma, Erişim Tarihleri: 08.09.2023. 6 Oftinger/Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, B. 5, Zürich, 1995, s. 359: Eren, s. 857, dn. 126’dan.
7 TBB Dergisi 2024 (170) Mustafa ŞAHİN B. Soyadı Düzenlemesinde Tarihsel Süreç Cumhuriyetin ilk kazanımları arasında sayılan Soyadı Kanunu,7 Türkiye Cumhuriyeti’nin kuruluşunun hemen ardından kabul edilen temel kanunlar arasında yer almaktadır. 1926 yılında kabul edilen EMK’nın ardından soyadına ilişkin hükümlerin düzenlenmesine yönelik çalışmalar başlamıştır.8 Gerek Soyadı Kanunu gerekse EMK m. 152 ve 153 hükümleri birlikte değerlendirildiğine erkek egemen hükümler düzenlenmiş, evlilikte erkek eş “evlilik birliğinin reisi” ve “soyadı seçme vazifesi ve hakkı”na sahipti. Keza, kadın evlenmekle “kocasının aile ismini taşır” şeklinde hükümler düzenlenmişti9. Elbette, toplumda neredeyse mutlak egemen bir erkek kültüründen eşitlikçi bir yapıya geçmek aniden olabilecek bir şey değildir. Cumhuriyetin kurulmasını takiben yaklaşık 100 yıl geçmesine karşın bu eşitlikçi yapının oluşması adına süreç içerisinde farklı hükümlerde düzenlemeler yapılmıştır. AYM’nin vermiş olduğu evli kadının soyadına ilişkin kararın Cumhuriyetin 100. yılına denk gelmiş olması, kanunlaştırma süreçlerinin ne kadar uzun soluklu olabileceğinin aynı zamanda bir göstergesidir. Fransa ve Almanya Medeni Kanunları yerine İsviçre Medeni Kanunu’nu hükümleri üzerinde milli yapıya uygun düşecek şekilde bir takım düzenlemeler yapılarak kabul edilmiştir.10 Henüz Soyadı Kanunu’nun dahi kabul edilmediği bir dönemde Mustafa Kemal Paşa’nın, dönemin en büyük devletleri olan Fransa ve Almanya Medeni Kanunları yerine dünyanın en küçük devletlerinden birisi olan İsviçre Medeni Kanunu’nu tercih etmesi ardından 2002 yılında yürürlüğe giren Türk Medeni Kanunu’nun aynı bağı koruması, Mustafa Kemal’in muhteşem liderlik ve öngörüsünün tipik örneklerinden birisidir. Türk Medeni Kanunu öncesi yürürlükte bulunan 1926 tarih ve 743 sayılı Türk Kanunui Medenisi’nin, 1997 değişikliği sonrası TMK m. 187 hükmüne benzer düzenlemesi yer almaktaydı. Bu değişiklik 7 Osmanlı Dönemine ilişkin karşılaştırmalı monografik çalışma için bkz. Doğan Koçak, “17 Şubat 1926’da Kabul Edilen Türk Medeni Kanunu’na Göre Türk Kadınının Hak ve Özgürlükleri”, Atatürk Dergisi, C. 8, S. 1, 2019, s. 81 vd. 8 Sabit Dokuyan, “Soyadı Kanunu ve Kanunun Uygulanma Süreci”, Tarih İncelemeleri Dergisi, C. 31, S. 1, s. 131, 132. 9 Kocabaş, s. 65, 66. 10 Koçak, s. 88.
8 Anayasa Mahkemesi’nin İptal Kararı Ardından Türk Hukukunda Evli Kadının ve Çocuğun Soyadı öncesinde ise kadının, kocasının soyadını alacağı hükmü bir hak ve yükümlülük olarak düzenlenmişti.11 Yürürlükteki Türk Medeni Kanunu’nun kabulüyle birlikte çocuğun soyadına ilişkin hükümde AYM’nin bazı ifadeleri iptal kararı olmasına karşın, evlenen kadının soyadına ilişkin hiçbir değişiklik olmaksızın 2023 yılına kadar gelinmiştir. 20 yılı aşkın süre içerisinde emredici hüküm niteliğinde12 olmasına karşın TMK’nın 187. maddesi hükmü sorgulanmış, AYM’ye, AİHM’ye taşınmış; yerel mahkemeler hükmü irdelemiş13 ancak yoruma kapalı nitelikteki hüküm yargı kararlarıyla bir nevi “düzenlenmeye çalışılmış” ancak açık ve emredici hüküm karşısında bunun gerçekleşme ihtimali olamayacağı için son olarak AYM tarafından iptal ile hüküm 28 Ocak 2024 tarihi itibariyle yürürlükten kalkmıştır. II. GENEL DEĞERLENDİRMELER, KAVRAM VE TANIMLAR A. Genel Olarak Türk aile hukukunun temel ilkeleri incelendiğinde belirtilen başlıklardan birisi Türk Aile Hukukunun milli yapısıdır.14 Her ne kadar Türk Medeni Kanunu’nun15 kaynak düzenlemelerini İsviçre Medeni Kanunu16 (ZGB olarak kısaltılacaktır) temel teşkil etmekte ise de mevcut haliyle Türk milli yapısına uygun düzenlemelerle hukuk sistemimizin içerisine yerleşmiştir. Dolayısıyla kadının veya çocuğun soyadına ilişkin değerlendirmeler yapılırken aile hukukumuzun bu milli yapısı göz ardı edilecek şekilde değerlendirme yapılmaması gerektiğini düşünmekteyiz. Türk Devleti, milli ve üniter devlet yapısı olan 11 Kübra Kamelya Efedayıoğlu, “Evli Kadının Soyadı Problemi”, Ankara Barosu Dergisi, C. 77, S. 4, 2019, s. 12. 12 Vehbi Umut Erkan, “Türk Medeni Kanunu’nda Evlilik Birliği İçerisinde Kadının Ekonomik ve Sosyal Hakları”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S. 134, Ocak 2018, s. 438. 13 Zeynep Güler, Türk Hukukunda Kadının Soyadına İlişkin Gelişmeler Çerçevesinde Çocuğun Soyadı, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2018, s. 1. 14 Turgut Akıntürk/Derya Ateş Karaman, Türk Medeni Hukuku – Aile Hukuku, C. II, B. 15, İstanbul, 2013, s. 7. 15 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK), R.G. Tarih: 08.12.2001; Sayı: 24607; Kabul Tarihi: 22.11.2001; Yürürlük Tarihi: 01.01.2002. 16 Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB - İsviçre Medeni Kanunu), Kabul Tarihi: 10.12.1907; Yürürlük Tarihi: 01.01.1912.
9 TBB Dergisi 2024 (170) Mustafa ŞAHİN devletlerdendir. Kendi milli devlet yapılarını -tartışmaya açmaksızın- koruyan devletler tarafından diğer milli devlet yapılarının günümüz dünyasında sözüm ona “çağdaş” sunulan kavramlar kullanılarak yok edilmeye çalışıldığı unutulmamalıdır. Bu noktada, aile, bir ülkenin en temel ve en güçlü tutulması gereken toplumsal yapının en küçük birimidir.17 Milli ve üniter yapıları olmadığı gibi bilakis, milli temeldeki devlet yapılarının kabul edilmediği ülkelerde uygulanan soyadına ilişkin düzenlemeler, Türk hukukuna aktarılırken konunun bu yönü de unutulmaksızın ama yine objektif hatta daha yenilikçi düzenlemeler yapılması gerektiğini herşeyden önce belirtmek gerekir. Türk Medeni Kanunu’nun 187. maddesine göre: “Kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır; ancak evlendirme memuruna veya daha sonra nüfus idaresine yapacağı yazılı başvuruyla kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kullanabilir. Daha önce iki soyadı kullanan kadın, bu haktan sadece bir soyadı için yararlanabilir” düzenlemesi yer almaktaydı. AYM, bu hükmün “Birinci cümlesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline”; ikinci cümlesinin ise “6216 sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince iptaline” karar verdiği hükmünde kararın “Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine oybirliğiyle” karar vermiştir.18 ,19 Bu karar, yaklaşık bir ay sonra, 28.03.2023 Tarihli Resmi Gazete’de 32174 sayı ile yayımlanmıştır.20 21 17 Sinan Sami Akkurt/Kemal Erdoğan/Hüseyin Tokat, Medeni Hukuk Temel Bilgiler, B. III, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2022, s. 319; Akıntürk, s. 3. 18 Anayasa Mahkemesi, Esas No.: 2022/155; Karar No.: 2023/38; Karar tarihi: 22.02.2023 19 https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2023/04/20230428-9.pdf 20 Söz konusu AYM kararına kadar olan süreç hukukumuzda farklı monografik çalışmalarla incelendiği için çalışmamızda bu karar öncesindeki AYM ve Yargıtay’ın bu sürece gelinmeden önce vermiş olduğu kararlarına değinilmeyecektir. Bilindiği üzere Yargıtay, AİHS ile Kanun hükümlerinin çelişmesi durumunda AİHS hükümlerinin uygulanacağı gerekçesini belirterek, bireysel olarak açılacak davalar sonrası kadının kendi soyadını koruyabileceğine karar vermiş; AYM ise bugüne kadar yapılan başvuruları reddetmişti. 21 Konuya ilişkin çalışma yapacaklar açısından monografik çalışmalar için bkz. Özge Erbek Odabaşı, “Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay Kararları Çerçevesinde Evli Kadının Soyadı”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 19, S. 1, 2017, s. 65 vd; ayrıca Yargıtay Hukuk Genel Kurul kararı için bkz. Erkan, s. 438, 439. Erkan, cümlesinin devamında YHGK kararının ardından kanunda bir an önce değişikliğe gidilmesi gerektiğini dile getirmiştir. Ayrıca bkz. Murat Oruç, “Evli Kadının Münhasıran Bekarlık Soyadını Kullanabilmesi”, Türkiye Adalet Akademisi
10 Anayasa Mahkemesi’nin İptal Kararı Ardından Türk Hukukunda Evli Kadının ve Çocuğun Soyadı Anayasa Mahkemesi’nin “iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edecek nitelikte görüldüğünden … kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür” yönündeki kararı sonrası, kararın Resmi Gazete’de yayımlanmasından 9 ay sonra, 28.01.2024 tarihi itibariyle yürürlüğe girmiş ve TMK m. 187 iptal edilmiştir.22 Kanun Koyucu, iptal kararının ardından 9 ay boyunca sessiz kalarak yeni düzenleme yapmamıştır.23 Mevcut haliyle TMK m. 187 hükmü iptal edildiği ve yürürlükte olmayacağı için evlenen kadının soyadına ilişkin özel bir düzenleme TMK’da şu an itibariyle bulunmamaktadır. B. Kavram ve Tanımlar Soyadı konusunun düzenlendiği Türk Medeni Kanunu’nun, düzenlendiği hükümler açısından çalışmamızın konusunu teşkil etmesi ve giriş kısmında da belirtildiği üzere aslında “zayıf” olan çocukların soyadına ilişkin gelişmeler hakkında yapılan incelemelerin, kadının soyadına ilişkin yazılı metinlerle kıyaslandığında çok az sayıda olduğu görülecektir. Türk hukuku açısından artık TMK ile birlikte “zayıf” olan tarafın “kadın” olmadığı konusunda neredeyse doktrinde görüş birliği vardır. Nitekim, “... Medeni Kanun aile hukuku ilişkilerinde daha zayıf durumda olanların korunması ilkesinden hareket etmekte ve böylece de çocukları ana ve babalarına karşı korumaktadır. Yeni Medeni Kanun, kadın – erkek eşitliğini tam anlamıyla sağlamış olduğundan, Önceki Medeni Kanun’un24 aksine, karıyı kocasına karşı korumaya yönelik hükümlere yer vermemiştir”.25 Dergisi, S. 27, 2016, s. 455 ve 457; Zeynep Güler Özer, “Anayasa Mahkemesi’nin TMK m. 187’nin İptaline İlişkin Kararının Analizi ve Düzenleme Önerisi”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, S. 55, 2023, s. 526 vd. 22 Anayasa Mahkemesi’nin son vermiş olduğu iptal kararı, Yargıtay kararları da dahil olmak üzere en keskin kararlardan birisi olmuştur. Anayasa Mahkemesi’ne bu sebeple başvuru ilk değildir. Bkz. Nazlı Hilal Çelik, Evlenmenin Hükümsüzlüğü, On İki Levha Yayıncılık, 2021, s. 341. 23 Nitekim iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihe kadar Kanun Koyucunun sessiz kalabileceği öngörüsü için bkz. Damla Özden Çelt, “TMK m. 187’nin İptali Kararının Çocuğun Soyadına Olası Etkileri ve Olması Gereken Hukuk Bağlamında Bir Öneri”, Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi (Türkiye Cumhuriyeti’nin 100. Yılına Armağan), S. 2, 2023, s. 1077 vd. 24 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi (Mülga – EMK olarak kısaltılacaktır), R.G. Tarih: 04.04.1925, Sayı: 339; Kabul Tarihi: 04.04.1926, Yürürlük Tarihi: 04.04.1926. 25 Akıntürk/Ateş Karaman, s. 10.
11 TBB Dergisi 2024 (170) Mustafa ŞAHİN Keza benzer şekilde Dural, “Çocukları ve Zayıfları Koruma” başlığı altında “… Aile hukuku, çocukları ana ve babalarına karşı, vesayet altındaki kişileri vasi ve vesayet organlarına karşı korumaktadır” ifadesine yer vermektedir.26,27 Buna karşın Kılıçoğlu, zayıfların korunması ilkesini değerlendirirken sadece “çocuklar”ı değil zayıf duruma düşebilecek olan “eşler”i de bu ilke çerçevesinde değerlendirmek gerektiğini belirtmektedir.28 Ancak bu görüşte dahi zayıf olan taraf “kadın” olarak değil “eş” olarak belirtilmiştir.29 Bütün bu açıklamalar sonrası, her ne kadar Türk Hukukunda çoğunlukla “kadının soyadı”na ilişkin tartışmalar kamuoyuna yansıyor olsa da çocuğun soyadının akıbeti de en az kadının soyadı kadar hatta hukuki çözümler bulunmaz ise daha çok incelenmeye muhtaçtır. Bu çalışmanın başlıklarında bu sebeple hem kadının hem de özellikle çocuğun soyadına ilişkin değerlendirmeler ayrı ayrı yapılmıştır. Hukuk, dil, kelime ve bağlantılı kavramların etkilerini anlattığı kısımda Işıktaç, “… yasa koyucu anlatmak istediğini kelime ve cümlelerle ifade etmiştir. Bu bakımdan da yasa tarafından kullanılmış kavramların kelime anlamları üzerinde düşünmeksizin yoruma başlanamaz”30 demektedir.31 Şu halde bir çalışmaya başlamadan önce bazı kavram ve kurumları değerlendirme gereği, çalışmanın özünün daha iyi anlaşılmasını, kavramın temellerinin nereden geldiğini anlamamızı sağlayabilecektir. 1. Ad kavramı Türk Dil Kurumu Sözlüğü’ne göre ad: “Bir kimseyi, bir şeyi anlatmaya, tanımlamaya, açıklamaya, bildirmeye yarayan söz; isim, nam”32 olarak 26 Mustafa Dural/Tufan Öğüz/Mustafa Alper Gümüş, Türk Özel Hukuku, C. III, Aile Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2023, s. 4. 27 Benzer şekilde zayıfların korunmasını çocuklar açısından tanımlama ve açıklamalar için bkz. Akkurt/Erdoğan/Tokat, s. 320. 28 Badur, “... yasa koyucu ailenin içinde, özellikle anne ve çocuğun korunması gerekliliğini işaret etmiştir” demektedir. Bkz. Emel Badur, “Ailenin Korunması Alanındaki Son Gelişmeler”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, C. 22, S. 84, 2009, s. 64. 29 Ahmet M. Kılıçoğlu, Aile Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2015, s. 4, 5. 30 Yasemin Işıktaç/Sevtap Metin, Hukuk Metodolojisi 2023, Filiz Kitabevi, 9. Bası, İstanbul 2023, s. 194. 31 Işıktaç, ayrıca, “Hukuk da normatif bir yapı olarak kendi varlığını dil içinde bulur. Bu nedenle dil-hukuk bağlantısı üzerinde dururken içeriksel bağlantının ayrı bir önemi vardır” diyerek bu bağın önemini belirtmektedir: Işıktaç/Metin, s. 55, 56. 32 https://sozluk.gov.tr/, Erişim Tarihi: 21.10.2023.
12 Anayasa Mahkemesi’nin İptal Kararı Ardından Türk Hukukunda Evli Kadının ve Çocuğun Soyadı tanımlanmıştır.33 Türk Medeni Kanunu’nun 2634 ve 27.35 maddeleri kişinin adına ilişkin hükümleri düzenlemektedir. Söz konusu hükümlerde, ad sahibinin adının korunmasını isteyebildiği gibi değiştirilmesini de –haklı sebeplerin varlığı halinde hakimden- isteyebilir.36 Ad, soyadında olduğu gibi kişinin doğumuyla birlikte mevzuat hükümlerine göre kendisine verilen bir ayırt edici özellik olmadığı gibi doğumla birlikte kendi adını seçme hakkına da işin doğası gereği sahip değildir.37 Kişiler, ebeveynlerinin belirlemiş olduğu bir ad ile kendi adlarını değiştirme hakkına sahip olacakları zamana kadar hukukta bu isimle adlandırılmaktadır. Bu sebeple kanun koyucu adın değiştirilmesine ilişkin düzenlemelere de yer vermiştir. Türk Medeni Kanunu haricinde farklı mevzuat hükümlerinde de düzenleme olmasına karşın çalışmamızın sınırlarını aşmaması adına sadece TMK’nın ilgili hükümlerini işleyerek çalışmamız açısından asıl önem arzeden “soyadı” kavramına geçeceğiz. 2. Soyadı kavramı Türk Dil Kurumu Sözlüğü’ne göre soyadı: “Herkesin ailece anılmasına yarayan öz adından sonraki adı; aile adı38, soy ismi” 39 olarak tanım33 Hukuk alanında farklı tanımlamalar için bkz. İhsan Erdoğan/Dilşad Keskin, Türk Medeni Hukuku Başlangıç Hükümleri Kişiler Hukuku, Gazi Kitabevi, Ankara, 2018, s. 269. 34 Adının kullanılması çekişmeli olan kişi, hakkının tespitini dava edebilir. Adı haksız olarak kullanılan kişi buna son verilmesini; haksız kullanan kusurlu ise ayrıca maddî zararının giderilmesini ve uğradığı haksızlığın niteliği gerektiriyorsa manevî tazminat ödenmesini isteyebilir (m. 26). 35 Kanun’da 4 fıkra halinde düzenlenmiştir, buna göre: “Adın değiştirilmesi, ancak haklı sebeplere dayanılarak hâkimden istenebilir. Adın değiştirildiği nüfus siciline kayıt ve ilân olunur. Ad değişmekle kişisel durum değişmez. Adın değiştirilmesinden zarar gören kimse, bunu öğrendiği günden başlayarak bir yıl içinde değiştirme kararının kaldırılmasını dava edebilir”. 36 Ad ve korunması hakkında monografik çalışma için bkz. Hayrünnisa Özdemir, “Türk ve İsviçre Medeni Hukukunda Ad Üzerindeki Hak ve Korunması”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, S. 3, C. 57, 2008, s. 561 – 598. 37 Adın türleri için ayrıca bkz. Erdoğan/Keskin, s. 268, 269. 38 Türk Medeni Kanunu’nda sadece bir hükümde soyadı ile aile arasında bağ vardır. Bu hükümde de kavram geçmiş ancak tanımlayıcı hüküm olmadığı gibi Kanun Koyucu’nun neyi arzuladığı da anlaşılamamaktadır. TMK m. 321’e göre “... ana ve baba evli ise ailenin; soyadını taşır...”. Hüküm birçok yönüyle eleştirilmeye açıktır ve aşağıda eleştirilmiştir ancak hemen belirtmek isteriz ki madde “aile adı” değil “ailenin soyadı” kavramını kullanmaktadır. 39 https://sozluk.gov.tr/, Erişim Tarihi: 22.10.2023.
www.barobirlik.org.trRkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1