131 TBB Dergisi 2024 (171) Mesut KÖKSOY denle, hakemin kendisini bağımsız ve tarafsız olarak görmesi, tarafsızlığın ve bağımsızlığın ihlâl edilip edilmediğinin değerlendirilmesinde önem taşımaz.41 Ancak kendisini bağımsız ve tarafsız olarak gören hakem, ret talebi üzerine çekilmeyip verilecek kararı bekleyebilir. Belirtmek gerekir ki, bir tarafın tamamen öznel duyguları, nesnel ve somut verilere dayandırılmadığı sürece haklı şüphe olarak değerlendirilemez.42 Bununla birlikte, haklı şüpheden ne anlaşılması gerektiği belirsizdir.43 Zira Kanun’da haklı şüphenin neyi ifade ettiği hususunda açıklık mevcut değildir. Şüphe kavramı, muğlak bir ifade olduğu ve sübjektif nitelik taşıdığı için yanıltıcı sonuçlara sebebiyet verebilir.44 Bu nedenle, hakemin bağımsızlığı ve tarafsızlığına ilişkin şüphenin ne zaman “haklı” olduğunun tespiti oldukça zordur.45 Bu hususta tespitin yapılmasındaki zorluk, şüpheye ilişkin haklılığın kime göre tespit edileceğinden kaynaklanmaktadır.46 Haklı şüphenin kimde oluşması gerektiği Kanun’da açıkça belirtilmemiştir. Bu bağlamda haklı şüphenin tahkimin taraflarında mı yoksa makûl düşünen üçüncü bir kişi de mi oluşması gerektiği tartışılabilir. Haklı şüphenin kimde oluşması gerektiğine ilişkin doktrinde farklı görüşler ileri sürülmektedir. Bir görüşe göre, makul üçüncü bir kimsenin bakış açısıyla, tarafsız şekilde davranılması ve karar verilmesi tehlikeye düşecekse, hakemin tarafsız olmadığı söylenebilir.47 Diğer görüşe göre, haklı şüphenin makul düşünen üçüncü kişide aranması bazı sakıncaları beraberinde getirir. Objektif bakış açısı getirmeyi amaçlayan üçüncü kişinin haklı şüphesi, kendi içinde belirsizlikleri ihtiva etmektedir. Zira adil ve makul düşünen kişi kavramından ne anlaşılması gerektiği de belirsizdir. Ayrıca makul ve objektif bir üçüncü kişi esas alınarak haklı şüphenin belirlenmesi, tarafların tahkimden beklentilerini yansıtmayabilir. Bu nedenle, taraf iradesinin egemen 41 Sutter-Somm/Seiler, Art. 363, N. 5; Schwander/Stacher, Art. 363, N. 6. 42 Boog/Stark-Traber, Art. 363, N. 17; Nomer, Kamu Düzeni, s. 569; Karaca, s. 213. 43 Kayalı, Bağımsızlık, s. 97. 44 Kayalı, Bağımsızlık, s. 80-81. 45 Balkar Bozkurt, s. 264. Sübjektif nitelikteki şüphe hakemin reddi için yeterli olarak görülmemelidir (Mankowski, s. 308). 46 Balkar Bozkurt, s. 264-265. 47 Kaplan, Bağımsızlık, s. 64. Aynı yönde bkz. Planinic/Erk-Kubat, Art. 367, N. 3; Weber-Stecher, Art. 367, N. 17; Schwander, Art. 367, N. 7; Balaban, s. 5032-5033.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1