294 Kurumsal Yönetim Perspektifinde İş Adamı Kararı İlkesinin Bir Değerlendirmesi Anonim ortaklığın yönetim kurulu üyelerinin ve yönetimle görevli üçüncü kişilerin özen yükümlülüklerini yerine getirebilmesi için üyelerin ve yönetimle görevli üçüncü kişilerin yükümlülük kapsamındaki özen ölçütlerinin belirlenmesi ve belirlenen özen yükünün yerine getirilip getirilmediğinin ispat yükünün paylaştırılması gerekmektedir.12 Özen borcunun objektif niteliği sebebiyle tüm anonim şirketler için geçerli tek bir ‘özen ölçüsü’nden bahsedilemez.13 Yönetim kurulu üyelerinin göstermesi gereken özen yükümünün mahiyeti şirket nitelik ve büyüklüklerine göre değişiklik gösterebilir. Uygulama da özenin ölçüsü belirlenirken dava konusu somut olayın özelliklerine bağlı olarak ilgili kimselerin mensup oldukları sınıflar, onlardan objektif olarak beklenebilmesi muhtemel bilgi derecesi yaş ve cinsiyet gibi özel statülerde nazara alınır.14 Yönetim kurulu üyelerinin özen yükümlülüğü kapsamında, kanun tedbirli yönetici kavramına işaret etmektedir. Özen yükümlülüğün belirlenebilmesi için temel unsur tedbirli yönetici kavramının tanımlanmasıdır. Madde gerekçesinde “Tedbirli yönetici ölçüsü basiretli iş adamı kavramından farklı olup, bu ölçüye, Alm. POK 93’üncü paragrafının kaynaklık ettiği de düşünülmemelidir. Klasik Alman öğretisinde savunulduğunun aksine, şirketin lehine olanı muhakkak yapmak ve zararına olandan muhakkak kaçınmak, özen borcunun ölçüsü olarak kabul edilemez. Çünkü ekonomideki bütün krizlerden, pazar şartlarındaki değişikliklerden ve belirsizliklerden doğan riskleri yönetim kurulu üyesinin önceden teşhis etmesi ve gerekli önlemleri alması, aksi halde sorumlu tutulması gerekir. Hükme esin veren yeni öğreti daha gerçekçidir” denilerek Alman ticaret hukuku doktrini ve öğretisindeki özen yükümlülüğünün sınırlarını genişleten ve katılaştıran özen borcunun ölçüsünün kaynak olarak değerlendirilmediği belirtilmiştir. “Tedbirli yönetici” terimi bir taraftan kusurda ölçü rolü oynar, diğer taraftan da karar ve eylemlerde nesnel davranışı ifade eder. Tecrü12 Sibel Hacımahmutoğlu, “Anonim Ortaklığın Yönetim Kurulu Üyelerinin Özen Yükümlülüğü Fonksiyonel Bir Yaklaşım”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, 2015, C. 31, S. 3, ss. 23-56, s. 111. 13 Çamoğlu, s. 69. 14 Serhan Dinç, Anonim Şirketlerde Yönetim Kurulu Üyelerinin Hukuki Sorumluluğu, Seçkin Yayınevi, 2. baskı, Ankara, 2018, s. 40-41.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1