MAYIS - HAZİRAN / MAY - JUNE: 2024 YIL/YEAR: 37 SAYI/ISSUE: 172 1988 yılından bu yana yayımlanan Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2002 yılından itibaren “Hakemli Dergi” olarak yayımlanmakta olup 2010 yılından bu yana da TÜBİTAK-ULAKBİM Hukuk Veri Tabanında dizinlenmektedir. HAKEMLİ BİR DERGİDİR
Sahibi / Owner Av. R. Erinç Sağkan Türkiye Barolar Birliği Başkanı Sorumlu Müdürü / Managing Director Av. Veli Küçük, TBB Genel Sekreteri Yayından Sorumlu Başkan Yardımcısı/ VicePresident Head of the Publishing Department Av. Gürkan Altun, TBB Başkan Yardımcısı Genel Yayın Yönetmeni / Executive Editor Av. Özlem Bilgilioğlu Eşgüdüm Kurulu / Board of Coordination Av. Gürkan Altun Av. Veli Küçük Av. Gökhan Bozkurt Av. Özlem Bilgilioğlu Yayın Kurulu Özlem Bilgilioğlu Türkiye Barolar Birliği Genel Yayın Yönetmeni Gizem Özkan Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk ABD Araştırma Görevlisi Abdussamet Tekin Türkiye Barolar Birliği Yayın İşleri Sorumlusu Danışma Kurulu / Board of Advisors* Prof. Dr. Ahmet Kılıçoğlu Atılım Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Ayşe Havutçu Yaşar Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Ayşe Nuhoğlu Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Durmuş Tezcan İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Korkut Kanadoğlu Okan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Muhammet Özekes Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Necmi Yüzbaşıoğlu Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Sibel Özel Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Sultan Üzeltürk Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Türkan Yalçın Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi *(İsme göre alfabetik sıralanmıştır) Türkiye Barolar Birliği Dergisi hakemli bir dergidir. / Türkiye Barolar Birliği Dergisi (Union of Turkish Bar Associations Review) is a refereed review. Türkiye Barolar Birliği Dergisi’nin yayın dili Türkçe’dir. İki ayda bir (Ocak, Mart, Mayıs, Temmuz, Eylül, Kasım aylarında) yayımlanır. / Issued bimonthly (January, March, May, July, September, November). Dergide yayımlanan yazılarda ileri sürülen görüşler yalnızca yazarlarına aittir. / Articles published in these series express solely the views of the authors. Dergide yayımlanan yazılar, kaynak gösterilmeden başka bir yerde yayımlanamaz. / Articles published in these series can not be republished without citation. Türkiye Barolar Birliği Dergisi TÜBİTAK - ULAKBİM Hukuk Veri Tabanında dizinlenmektedir. / Türkiye Barolar Birliği Dergisi (Union of Turkish Bar Associations Review) is being permanently indexed in TÜBİTAK - ULAKBİM law database. İletişim Adresi / Communication Address Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı Yayın İşleri Mudürlüğü Oğuzlar Mah. Av. Özdemir Özok Sokak No: 8 06520 Balgat - ANKARA Tel: (0312) 292 59 00 (pbx) Faks: (0312) 286 55 65 web:www. barobirlik.org.tr e-posta: [email protected] Abonelik / Subscription Yıllık abone bedeli: 300 TL. Sayfa Tasarımı ve Ofset Hazırlık / Page Design and Offset Preparation Türkiye Barolar Birliği Yayın İşleri Basım Yeri / Printed by ARCS Matbaa Zübeyde Hanım Mah. Aslanbey Cad. Tuna Han No: 101/2D İskitler / ANKARA 0 (312) 384 24 01 Sertifika No: 49427 Basım Tarihi / Printing Date : 29. 06. 2024
TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ DERGİSİ YAYIN POLİTİKASI, YAYIN KURALLARI ve ETİK İLKELERİ Dergi’nin yayın politikası ve etik ilkeleri, Dergi’ye yazı gönderen yazar tarafından kabul edilmiş sayılır. Yayın, imla ve yazım kurallarına uygun olarak düzenlenmeyen, Türkçenin doğru kullanılmadığı yazı, hakemlere dahi gönderilmeden diğer kriterleri taşısa da Dergi Yayın Kurulu tarafından reddedilebilecektir. Bu nedenle her bölümdeki ilke ve kurallar yazar tarafından titizlikle kontrol edilerek uygun olmayanlar düzeltilmeli, eksiklikler giderilmelidir. Yayın Politikası 1. 1988 yılından bu yana yayınlanan Türkiye Barolar Birliği Dergisi (Dergi), 2002 yılından itibaren “hakemli dergi” olarak yayınlanmakta olup 2010 yılından bu yana da TÜBİTAKULAKBİM TR Dizin Hukuk Veri Tabanında dizinlenmektedir. Dergi iki ayda bir yayınlanmakta olup yazı dili Türkçedir. 2. Dergi “hakemli” olarak TR Dizin’de taranan “hakemli bir dergi” olduğu için Dergi’ye gönderilen tüm yazıların hakemlere gönderilmesi gerekli ve zorunludur. Yazarın talebine bağlı olarak yazının hakemlere gönderilmeden yayınlanması mümkün olmayıp yazar tarafından böyle bir istekte bulunulmamalıdır. Yazı hakemlere gönderildikten sonra hakemlerin önerisi/onayı ve editörün takdiriyle, istisnai olarak, bazı yazıların hakemsiz olarak Dergi’de yayınlanmasına karar verilebilir. 3. İlk maddedeki kural “çeviriler” için de geçerli olup çeviri olarak gönderilen yazıların makalede aranan tüm koşulları taşıması gereklidir. 4. Yazar tarafından Dergi’de yayınlanma istemiyle aynı anda sadece bir yazı gönderilebilir. Anılan yazı yayınlandıktan/değerlendirme süreci tamamlandıktan sonra ikinci yazı gönderilmelidir. 5. Yazının Dergi Yayın Politikası, Etik İlkeleri ve Yayın Kuralları’na uygun olması halinde, hakem raporlarından sonra netlik kazanmak üzere Dergi’nin hangi sayısının yayın listesine alındığı, Editör tarafından yazara bildirilir. Dergi’ye gönderilen yazıların yoğunluğu nedeniyle gelen yazıların sıraya konulması hususu ve TR Dizin 2020 yılı zorunlu kriterleri arasında yer alan “Dergi her bir sayısında yer alacak makale sayılarının orantılı olmasına dikkat edilmeli, sayı/cilt arasındaki makale sayısı dengeli olmalıdır” kuralı yazar tarafından dikkate alınmalıdır. Bu bağlamda Editör tarafından yazının Dergi’nin hangi sayısının yayın listesine alındığı yazara bildirildiğinde, bu bildirim yazar tarafından kabul edilmiş olur (Örneğin: Şubat/2021 itibarıyla Dergi’ye bir yazı gönderildiğinde, yazının kabul edildiği ve hakem raporlarından sonra netlik kazanmak üzere Dergi’nin Kasım- Aralık/2021 sayısının yayın listesine alındığı yazara bildirildiğinde, yazar bunu kabul etmiş olur ve daha sonra herhangi bir itiraz/yazının daha önceki bir sayıya alınmasını isteme gibi bir hakkı söz konusu olmaz). Editörün bildiriminde belirtilen tarih ve sayı yazar tarafından kabul edilmediği takdirde, yazar makalesini çekmek hakkına sahip olup bu durumu derhal bildirmelidir. 6. Ön düzeltme; yazının Dergi Yayın Politikası, Etik İlkeleri ve Yayın Kuralları’na uygun bir şekilde düzeltilmesini, “makalenin gönderim tarihi”; yazının Dergi Yayın Politikası, Etik İlkeleri ve Yayın Kuralları’na uygun bir şekilde gönderildiği tarihi, “makalenin kabul tarihi”; yazının hakem değerlendirme sürecinin tamamlanıp onaylandığı tarihi ifade eder.
7. Her yazı, yazara bildirilen sayının yayınlanacağı tarihe yetişecek şekilde, -yazıların hakemlere gönderilmesi, hakemlerce onaylanması, gerekirse düzeltmelerin yapılması, tasarıma gönderilmesi, son kontrolden sonra web sitesine eklenmesi, ODİS’e ve matbaaya gönderilmesi süreçleri göz önünde bulundurularak- en az iki hakeme gönderilir. İki hakemden biri olumsuz kanaat belirttiği takdirde yazı üçüncü bir hakeme gönderilir veya Editör tarafından takdir hakkı kullanılır. 8. Yazı, “kör hakemlik” sistemi uyarınca, yazarın ad ve soyadı yazı metninden çıkarılarak hakemlere gönderilir. Yazara da yazının hangi hakemlere gönderildiği konusunda bilgi verilmez. 9. Hakem/hakemler tarafından yazının yayınlanması uygun bulunmadığı takdirde bu durum yazara bildirilir. Ret raporlarının yazara gönderilmesi zorunluluğu yoktur. Yazının yayınlanamayacağına ilişkin bildirim, yazının yayın listesinde bulunduğu sayının süreci tamamlandıktan sonra ilgili sayının yayınlanmasıyla eş zamanlı olarak yapılır. 10. Hakem rapor/raporları düzeltme içeriyorsa; rapor, hakem/hakemlerin adı belirtilmeksizin yazara gönderilir. Yazının düzeltilmiş hali hakeme gönderildikten sonra hakem tarafından ikinci bir düzeltme istenebilir. İkinci düzeltmeden sonra yazının hakem tarafından onaylanmaması halinde yazardan üçüncü bir düzeltme istenmez ve yazı reddedilir/reddedilmiş sayılır. Hakemler tarafından onaylanan/düzeltme istenip rapora uygun olarak düzeltildikten sonra onaylanan yazı, alındığı sayının yayın listesine ilişkin süreç tamamlandıktan sonra Dergi’nin ilgili sayısında yayınlanır. Hakem rapor/raporlarında düzeltme istenmiş ancak raporda belirtilen hususlar yazar tarafından süresinde yerine getirilmemişse, bir defaya özgü olmak üzere yazı, alındığı yayın listesinden sonra gelen sayının yayın listesine aktarılır. 11. Yazı yukarıda 4. maddede belirtildiği şekilde yayın listesine alınmış ancak hakem raporları -çok istisnai de olsa- süresinde sunulmamışsa, yazı, alındığı yayın listesinden sonra gelen sayının yayın listesine aktarılır ve bu sayıda anılan yazıya ilişkin sürecin tamamlanması sağlanır. 12. Dergi’ye gönderilecek yazının; özgün, başka bir yerde yayınlanmamış veya yayınlanmak üzere başka bir yere gönderilmemiş olması gerekmektedir. 13. Türkiye Barolar Birliği, yayınlanması kabul edilen yazıların basılı ve elektronik yayın haklarına sahip olur. 14. Yazara ve hakemlere, talep etmeleri halinde telif ücreti ödenir. 15. Yazara, yazısının yayınlandığı sayıdan üç adet, hakemlere ise hakem incelemesi yaptıkları sayıdan birer adet Dergi gönderilir. Dergi’nin kitap olarak kendisine gönderilmesini isteyen yazarın, yazıyı gönderirken adresini ve telefon numarasını da belirtmiş olması gerekmektedir. 16. Talep etmeleri halinde hakemlere makalenin hakem incelemesinin yapıldığı ve raporunun hazırlandığına ilişkin bir yazı gönderilir. Yayın Kuralları 1. Yazı, [email protected] adresine gönderilmelidir. 2. Yazı, ana bölümlerde 1,5 satır aralığı ile 12 punto; dipnotlarda tek satır aralığı ile 10 punto kullanılarak Times New Roman karakterinde yazılmalıdır. 3. Yazarın ad, soyadı ve unvanını, makalede yer almasını istediği şekliyle ve Dergi’de yer alan yazı formatına uygun olarak yazıya eklemesi gereklidir.
4. Kurum, e-posta adresi, ORCID ve makalenin gönderim tarihi (ön düzeltmeden sonraki gönderim esas alınarak) bilgilerinin belirtilmesi zorunlu olup aynı sırada makalenin ilk sayfasına dipnot olarak eklenmelidir. 5. Dergi’nin belirlediği yazı formatı dışında kalan kısımlar, yazıdan çıkarılmalıdır (kapak, içindekiler, kısaltmalar vs. kısımlar). 6. Yazının ilk sayfasında makalenin başlığı, İngilizce başlık, özet, anahtar kelimeler, İngilizce özet ve İngilizce anahtar kelimeler bölümlerine belirtilen sırada yer verilmeli, bu bölümler çok uzun ise kısaltılmalıdır. 7. Dipnot numaralandırmaları, noktalama işaretlerinden (nokta, virgül, noktalı virgül, üç nokta, ünlem, soru işareti vs. noktalama işaretlerinden) sonra yapılmalıdır. 8. Dipnotlarda ve kaynakçada, koyu renkle, altı çizili ve/veya italik yazılan kısımlar (yayın kurallarında italik yazılacağı belirtilenler hariç) düzeltilmeli ve internet kaynaklarındaki alt çizgiler kaldırılmalıdır. 9. Dipnotlar sayfa altında gösterilmeli, dipnotlarda, yazarın adı soyadı şeklindeki düzene uyulmalı, yazar ad ve soyadının sadece baş harfleri büyük ve ad soyadının sonunda sadece virgül olmalıdır. Örneğin: Faruk Erem, Verilen kaynak makale ise makale adı çift tırnak içine alınmalı, sadece eser adı italik verilmeli, yayınevi, ili, baskı yılı ve sayfa sayısı sırasıyla yazılmalıdır. Örneğin: Faruk Erem, “Ceza Hukukunda Meslek Sırrı”, AÜHF Dergisi, Ankara 1943, C. x, S. x, s. xx. 10. Yazının kaynakça kısmında, yazarın soyadı adı şeklindeki düzene uyulmalı, varsa numaralandırmalar kaldırılmalı, yazar soyadı ve adının sadece sonuna virgül konmalıdır. Örneğin: Erem Faruk, “Ceza Hukukunda Meslek Sırrı”, AÜHF Dergisi, Ankara 1943, C. x, S. x, s. xx. Kaynakça kısmı; Kitaplar, Makaleler, Mahkeme Kararları, İnternet Kaynakları, Diğer Kaynaklar gibi bölümlere ayrılarak yazılmalıdır. 11. Dipnotlarda ve kaynakçada yazar ve eser adlarının doğru yazıldığından emin olunmalıdır. İmla ve Yazım Kuralları Aşağıdaki hususlar (yazı metni, alıntı metin, dipnot ve kaynakça dahil olmak üzere) gözden geçirilerek uygun olmayan kısımlar düzeltilmelidir: 1. Kurum, kuruluş, kurul, birleşim, oturum ve iş yeri, kanun, yönetmelik, anlaşma, sözleşme adlarına gelen eklerin kesme işaretiyle ayrılması, Örneğin: Anayasa Mahkemesi’nin, Avukatlık Kanunu’nun, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. Eş anlamlı kelimelerden birinin tercih edilmesi ve metin içinde yeknesaklığın sağlanması için yazının tamamında sadece birinin kullanılması, Örneğin: Yasa veya kanun kelimelerinden birinin tercih edilip kullanılması 3. Rakamlardan sonra gelen kelimelerin küçük harfle başlaması, Örneğin: 5237 sayılı Kanun, Avukatlık Kanunu’nun 34. maddesi, 19. yüzyıl, 01.01.2019 tarihli, 2. baskı 4. Alm. (Almanca), İng. (İngilizce), Oğuzlar Mah. Prof. (Profesör), Dr. (Doktor), Av. (Avukat), haz. (hazırlayan), çev. (çeviren) gibi kısaltmalar hariç olmak üzere SGK, TTK, 13. CD, YHGK, TCK gibi kısaltmalarda nokta kullanılmaması, 5. Kısaltmalarda takıların kısaltma okunuşuna göre verilmesi, Örneğin: TCK’nın, İYUK’un
6. Kısaltmaların birden fazla kullanılış şekli varsa birinin tercih edilmesi ve metin içinde ve dipnotlarda aynı şekilde kullanılması, Örneğin: syf., sh., s.’den birinin tercih edilmesi 7. Noktalama işaretlerinin (özellikle tırnak işareti ve kesme işaretinin) yazının her yerinde aynı karakterde yazılmış olmasına özen gösterilmesi, 8. Tarih yazılışında 01.01.2019 şeklindeki kullanımın tercih edilmesi, 9. 1. veya 1’inci yazılışından birinin tercih edilmesi, 10. Tezcan/ Erdem/ Önok, şeklinde yazılışın değil aralık verilmeden Tezcan/ Erdem/ Önok şeklinde yazılışın tercih edilmesi, 11. Noktalama işaretlerinden (nokta, virgül, noktalı virgül, üç nokta, ünlem, soru işareti vs. noktalama işaretlerinden) ve her kelimeden sonra bir harf boşluk bırakılmasına özen gösterilmesi, 12. Yazı içinde kullanılacak kısaltmalara; ilk seferinde açık haliyle birlikte parantez içinde kısaltılmış hali, sonrasında sadece kısaltılmış hali olmak üzere yer verilmesi, 13. Farklı kaynaklardan alıntı yapılmasından kaynaklanan her türlü farklı yazımın kontrol edilerek yeknesaklığın, yazı düzeninin sağlanması. Etik İlkeler 1. Yazar tarafından başka bir yazara ait yazının kendine aitmiş gibi gönderilmesi veya gönderilen yazıda büyük/küçük oranda atıf yapılmadan alıntı yapılmış olması veya yazının tamamına yakınının, atıf yapılsa da başka bir yazı/yazılardan oluşması; kişiye özgü bir durum olup sorumluluk tamamen yazara aittir. 2. Yazı, intihal, sahtecilik, çarpıtma, tekrar yayın, dilimleme, haksız yazarlık ve diğer etik ihlali türlerini içermemelidir. 3. Yazarın gönderdiği çalışmanın özgün olması Dergi kriterlerinin başında gelmektedir. 4. Yayınlanmak üzere gönderilen çalışmanın herhangi bir nedenle Dergi’den çekilmek istenmesi halinde yazıyla (maille) derhal bildirilmesi gerekir. 5. Hakem değerlendirme süreci tamamlanmış bir makale, makul bir gerekçe gösterilmeksizin yazarı tarafından geri çekilmemelidir. 6. Makalede araştırma ve yayın etiğine uyulduğuna dair ifadeye yer verilmelidir. 7. TR Dizin kriterleri gereği, etik kurul izni gerektiren çalışmalarda, izinle ilgili bilgilere (kurul adı, tarih ve sayı no) yöntem bölümünde ve ayrıca makale ilk/son sayfasında yer verilmelidir. Olgu sunumlarında, bilgilendirilmiş gönüllü olur/onam formunun imzalatıldığına dair bilgi makalede yer almalıdır. Kullanılan fikir ve sanat eserleri için telif hakları düzenlemelerine uyulması gerekmektedir. 8. Dergi tarafından farklı kurumlardan, görüş bildirdikleri konunun uzmanı olan hakemler atanmalı, tarafsızlık ve çeşitlilik ilkelerine dikkat edilmelidir. Hakemler, değerlendirilen yazı sahibinin tabi olduğu etik kurallara bağlı ve bu kuralları titizlikle uygulamak durumunda olmalıdırlar. Dergi’de yayınlanmış makalelerde kurum ve yazar çeşitliliğine özen gösterilmeli, araştırma ve yayın etiğine uygun olmayan yazılar kabul edilmemelidir.
İÇİNDEKİLER/CONTENTS 1 Recep DOĞAN Nefret Suçu ve Söylemi: Temel Sorunlar, Suç Profili ve AİHM Yaklaşımı Hate Crime and Hate Speech: Main Problems, The Profile of The Crime and The Echr’s Case Law 67 Cengiz Topel ÇİFTCİOĞLU Türk Ceza Kanunu’nda Çocuk Düşürtme ve Düşürme Suçu Illegal Abortion and Miscarriage Crime in Turkish Penal Code 101 Yaprak ÖNTAN Ceza Mahkemelerinin Madde ve Yer Yönünden Yetkisizlik Kararlarına İtiraza İlişkin Değerlendirmeler Evaluations Regarding the Objection to the Decisions of Material And Territorial Incompetence of Criminal Courts 127 Onur GÜRER Birleşik Krallık’ta Kamu Hizmetinin Tarihsel Dönüşümü The Historical Transformation of Public Service in The United Kingdom 161 Alparslan ŞİMŞEK Yasaklı Bir Madde veya Yasaklı Bir Yöntemin Tespit Edilmesi, Kullanılması veya Kullanılmaya Teşebbüs Edilmesi veya Bulundurulması Anti-Doping Kural İhlallerinde Yaptırımın Belirlenmesinde Kusur Unsuru Detection of A Prohibited Substance or Prohibited Method, Use or Attempted Use or Possession Is The Element of Fault in Determining Sanction in Anti-Dopi̇ng Rule Violation 227 Ümit Vefa ÖZBAY Augustus Dönemine ve Augustus Kanunlarına Genel Bir Bakış An Overview of The Augustus Period and The Augustus Laws 263 Setenay BAYTEMİR TARHAN Roma Hukukunda Socıetas (Adi Ortaklık)’ta Ortakların Kazanca ve Zarara Katılması ve Societas Leonina (Aslan Payı Ortaklığı) Allocation of Shares in Profits and Losses in Terms of Societas and Societas Leonina in Roman Law
293 Engin SAYGIN Kamu İhale Kanunu Uyarınca Verilen İhalelere Katılmaktan Yasaklama Kararlarının Yargısal Denetimi Judicial Review of The Prohibition from Participating in Tenders in Accordance with Public Procurement Law 327 Mehmet Emin ÇAĞIRAN Soykırım Sözleşmesinin Gazze’de Uygulanması Davasında Uluslararası Adalet Divanı’nın İhtiyati Tedbir Kararı The Order of The International Court of Justice in The Case of The Application of The Genocide Convention in Gaza 367 Ayşenaz ÖZTÜRK Uluslararası Tahkimde Vasıflandırmanın Hangi Hukuka Tâbi Olacağı Sorunu The Problem of Which Law Should Govern Qualification in International Arbitration
s. 1-66 TBB Dergisi 2024 (172) NEFRET SUÇU VE SÖYLEMİ: TEMEL SORUNLAR, SUÇ PROFİLİ VE AİHM YAKLAŞIMI HATE CRIME AND HATE SPEECH: MAIN PROBLEMS, THE PROFILE OF THE CRIME AND THE ECHR’S CASE LAW Recep DOĞAN* Özet: Bu makalede nefret suçu ve nefret söylemi kavramları, karşılaştırmalı hukuktan örnekler ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin konuya ilişkin kararları ışığında tartışılacaktır. Türk Ceza Kanunu’nda yer alan nefret suçuna ilişkin düzenlemeler açıklanarak, bunların karşılaştırmalı hukuktaki örneklerden farklı yönleri ortaya konacaktır. Nefret suçları kapsamında, ayırt edici özelliklerden hangilerinin “karakteristik” olarak kabul edilerek hukuk düzenince korunma altına alınacağı ve failin nefret, ayrımcılık veya düşmanlık saikiyle hareket ettiğinin nasıl ispatlanacağı sorunları açıklanarak, bu sorunlara cevap üretilmeye çalışılacaktır. Nefret suçlarının hukuki konusu, fail ve mağdur profili özetlenerek, futbol maçlarında yapılan ırkçı ya da diğer uygunsuz tezahüratlara karşı alınan tedbirler tartışılacaktır. Nihayetinde, Türk Ceza Kanunu’nda yer alan düzenlemeler ile karşılaştırmalı hukukta yer alan diğer düzenlemeler arasındaki farklılıkların giderilmesi için alınabilecek tedbirlere dair somut önerilerde bulunulacaktır. Anahtar Kelimeler: Nefret Suçu, Nefret Söylemi, Suçun Hukuki Konusu, Fail ve Mağdur Profili, Nefret ve Ayırımcılık Suçu, AİHM Yaklaşımı Abstract: This article discusses the concept of hate crime and hate speech in accordance with approaches taken in different jurisdictions and the judgements of the European Court of Human Rights (ECHR). It will be explained whether the relevant provisions of Turkish Penal Code concerning bias, hate crime and hate speech show similarity with such approaches and judgements, or differ from them. The problem of which characteristics should be * Doç. Dr., Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı, [email protected], ORCID: 0000-0002-7739-3071, Makalenin Gönderim Tarihi: 11.03.2024, Kabul Tarihi: 23.05.2024
2 Nefret Suçu ve Söylemi: Temel Sorunlar, Suç Profili ve AİHM Yaklaşımı selected for the protection, and how the motive of hate, hostility or bias should be proved will be outlined and addressed. The rationales which justify the existence of hate crime and hate speech laws will be explained with the summary of the profile of crime, perpetrators and victims. Racial or indecent chanting at football matches and measures taken against such chanting will be specifically discussed. In the end, the gap between Turkish Penal Code and other international regulations concerning hate crime and hate speech will be outlined with some specific recommendations. Keywords: Hate Crime, Hate Speech, The Profile of Crime, Perpetrators and Victims, The Crime of Hate and Bias, ECHR’s Case Law GİRİŞ Nefret suçu insanı diğer bireylerden farklı kılan ya da kişiliğinin esaslı bir parçasını oluşturan ayırt edici karakteristik bir özelliğin (attributes/characteristic) kine, öfkeye, önyargıya veya düşmanlığa dayalı olarak aşağılanması, hor görülmesi ya da kişilerin sırf bu farklılığa dayanarak cebir, şiddet içeren başka suçların mağduru olması halinde söz konusu olmaktadır. Nefret suçunda failde kine, öfkeye ya da düşmanlık duygularına sebep olan ve mağdurun sahip olduğu düşünülen farklılık ya da ayırt edici özellik, ırk, dil, din, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, mezhep, felsefi inanç, engelli olma durumu, cinsel yönelim/ tercih, ekonomik statü ya da belli bir sosyal gruba mensubiyetten kaynaklanabilmektedir. “Nefret suçu” (hate crime) esas itibariyle bünyesinde birden çok suç tipini barındıran genel bir kavram olup nefret suçunu işleyenlerin temel saiki aslında nefretten çok önyargı (prejudice)1 ve ayrımcılığa (bias)2 dayanmaktadır. Bununla beraber, nefrete neden olduğu iddia edilen ve hukuk düzenince korunma altına alınması gereken ayırt edici karakteristik özellikler ülkelere göre farklılıklar gösterebilmektedir.3 Bu nedenle karşılaştırmalı hukukta spesifik olarak tek bir nefret suçundan çok nefret suçlarından (hate crimes) bahsedilir. Bu bağlamda, 1 Uğur Ersoy, “Çağımızın Pandemisi: Nefret Suçları”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, 2018, S. 35, s.111-174, s.112, 116. 2 Neil Chakraborti/Jon Garland, Hate Crime: Impact, Causes and Responses, (2nd ed), Sage, London, 2015, s. 115; OSCE, ODIHR, (Office for Democratic Institutions and Human Rights), Hate Crime Laws: A Practical Guide, Warsaw, Poland, 2009, s.16. https://www.osce.org/files/f/documents/3/e/36426.pdf. Erişim Tarihi,11.01.2024. 3 OSCE, ODIHR, s.16.
3 TBB Dergisi 2024 (172) Recep DOĞAN nefret söylemi (hate speech) ile nefret suçu (hate crime) arasında bir ayrıma gidilmektedir. Nefret söylemi, “nefret suçuna giden sürecin çıkış noktası, yani nefret suçunun önünü açan tahammülsüzlüğün ve hoşgörüsüzlüğün dışa vurumu”4 olarak kabul edilmekte iken; nefret suçu ise bu tahammülsüzlük ve hoşgörüsüzlüğün şiddet içeren bir sonraki hali, yani “önyargının şiddet manifestosu”5 dur. Nitekim, özellikle azınlıklara karşı hakaret içeren, toplumu kışkırtma, gerilim yaratma, şiddete yönlendirme ve tahrik etme amacı güden, önyargı içeren söylemler, belli kişi grupları hakkında veya bu gruplara karşı korku aşılayan nefret söylemleri,6 azınlıkların şahsına, mal varlığına, ibadethanelerine ve işyerlerine yönelik saldırılara ve nefret suçuna zemin hazırlamaktadır. Bir başka deyişle, şiddet içermeyen nefret söylemi ile şiddet boyutuna ulaşmış nefret suçu arasındaki ortak özellik, ayrımcılık (bias) unsuruna dayalı kin, nefret, öfke veya önyargı duygusudur. Dolayısıyla ayrımcılık (bias) içeriği olmaksızın nefret söyleminden (hate speech) ayrımcılık ve şiddet içeren suç unsuru (bias + base offence) olmadan nefret suçundan (hate crime) bahsedilemez. Nefret suçunda, fail, mağdurun mensup olduğu veya mensup olduğunu düşündüğü gruba ait ayırt edici karakteristik özelliklere karşı benimsediği ayrımcı fikirler sebebiyle mağduru hedef almakta, mağdurun hedef olarak seçilmesinde bu ayırt edici özellikler dışında bir sebep bulunmamaktadır.7 Bununla beraber nefret suçunda uygulanan şiddet, sadece mağdur üzerinde değil, mağdurun mensup olduğu grup üzerinde de derin izler bırakmakta, sosyal uyum ve istikrarı olumsuz etkilemektedir. 8 4 Timur Demirbaş, “Nefret Söylemi ve Nefret Suçları”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2017, C.19, Özel Sayı, Prof. Dr. Şeref Ertaş’a Armağan, s.26932701, s.2695. 5 Ersoy, 2018, s.122, OSCE, ODIHR, s.11, Hakan Ataman, “Nefret Suçlarını Farklı Yaklaşımlar Çerçevesinden Ele Almak: Etik, Sosyo-Politik ve Bir İnsan Hakları Problemi Olarak Nefret Suçları”, Nefret Söylemi ve/veya Nefret Suçları içinde (Der.: Yasemin Aytekin İnceoğlu), Ayrıntı Yayınları, İstanbul, 2012, s.47-80, s. 71. 6 Law Commission, Hate crime laws :Consultation paper, Law. Com. Consultation Paper 250, London, 23 September, 2020, s.8. https://s3-eu-west-2.amazonaws.com/cloud-platform-e218f50a4812967ba1215eaecede923f/uploads/sites/30/2020/10/Hate-crime-final-report.pdf. Erişim Tarihi, 11.01.2024. 7 OSCE, ODIHR, s.16. 8 OSCE, ODIHR, s.7, 19.
4 Nefret Suçu ve Söylemi: Temel Sorunlar, Suç Profili ve AİHM Yaklaşımı Bu nedenle, TCK sistematiği açısından bakıldığında, nefret saikiyle işlenebilecek suçların kapsamı TCK’nın 122. maddesinde düzenlenen “nefret ve ayırımcılık”9 suçunun kapsamından daha geniştir.10 Bu bağlamda, mağdurun mensup olduğu veya failce mensup olduğu düşünülen gruba ait ayırt edici karakteristik özelliklere karşı benimsenen ayrımcı fikirlerden kaynaklanan kin ve husumet duygularıyla işlenmesi halinde, vücut dokunulmazlığına karşı işlenen kasten yaralama (TCK m.86), işkence (TCK m.94), eziyet suçları (TCK m.96), hürriyete karşı işlenen tehdit (TCK m.106), şantaj (TCK m.107), cebir (TCK m.108), kamu hizmetlerinden yararlanma hakkının engellenmesi (TCK m.113), siyasi hakların kullanılmasının engellenmesi (TCK m.114), inanç, düşünce ve kanaat hürriyetinin kullanılmasını engelleme (TCK m.115), iş ve çalışma hürriyetinin ihlali (TCK m.117) suçları, şerefe karşı işlenen hakaret suçu (TCK m.125), malvarlığına karşı işlenen yağma (TCK m.148), mala zarar verme (TCK 151), ibadethane ve mezarlıklara zarar verme (TCK m.153) suçları, kamu barışına karşı işlenen halk arasında korku ve panik yaratmak amacıyla tehdit (TCK m.213), suç ve suçluyu övme TCK (m.215), halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama (TCK m.216), kanunlara uymamaya tahrik (TCK m.217), halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma (TCK m. 217/A) suçları nefret saikiyle işlenebilir. 11 Bu makale kapsamında önce nefret suçları kavramının gelişim süreci karşılaştırmalı hukuktan örnekler vermek suretiyle tartışılacak, ar9 Türk Dil Kurumu tarafından hazırlanan sözlükte kelimenin doğru yazım şekli “ayrımcılık” olmasına rağmen TCK’nın 122. maddesinde kelimenin “ayırımcılık” şeklinde yazılmış olduğu görülmektedir. Türkçe yazım kurallarına aykırı olduğu kabul edilen bu farklı yazım şekli, TCK’nın 122. maddesi söz konusu olduğunda, maddedeki şekline bağlı kalınarak bu makalede de kullanılmıştır. 10 Benzer yönde bkz. Veli Özer Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 18. baskı, Seçkin, Ankara, 2023, s.489; Demirbaş, s. 2700. 11 Nefret suçları konusunda Türk Ceza Kanunu’nda yer alması gereken her bir suç tipine yönelik ayrıntılı bir tartışma ve “Nefret Suçları Yasa Tasarısı Taslağı” için bkz. Hasan Sınar, “Türk Hukukunda Nefret Suçlarına İlişkin Yasal Düzenleme Çalışmaları”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan, 2013, C. 19, S.2, s. 1271-1300, s.1287-1297. Ayrıca bkz, Asuman Aytekin İnceoğlu, “Nefret Suçu Kavramı ve Türk Ceza Mevzuatı Açısından Değerlendirilmesi”, Nefret Söylemi ve/veya Nefret Suçları içinde (Der. Yasemin Aytekin İnceoğlu), Ayrıntı Yayınları, İstanbul, 2012, s. 103- 120; Ersoy, 2018, s.114, 155.
5 TBB Dergisi 2024 (172) Recep DOĞAN dından nefret suçlarının düzenlenmesinde karşılaşılan hukuki sorunlar açıklanacaktır. Nefret suçlarına ilişkin kriminolojik araştırmalardan hareketle, suçun hukuki konusu, mağdur ve fail profilleri açıklanacak, nefret söylemi kavramına, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin yaklaşımı mahkemenin ifade özgürlüğünün sınırlarına ilişkin olarak verdiği kararlar kapsamında ele alınacaktır. Konunun önemine binaen futbol müsabakalarında rastlanan ırkçı nefret söylemleri, İngiliz ve Türk Hukuku ekseninde tartışılacak ve AİHM kararlarından örnekler verilecektir. Nihayetinde konunun Türk Ceza Hukukunda ele alınış biçimi, öğretide yansıtılan görüşler ve Yargıtay kararları doğrultusunda tartışılacak, çözüm önerilerinde bulunulacaktır. I- KAVRAMIN GELİŞİM SÜRECİ VE KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTAKİ DÜZENLEMELER Dünya genelinde nefret suçlarına ilişkin düzenlemeler, faşizmin yükselmesine ve 2. Dünya Savaşı sonrasında yaşanan ayrımcı muamelelere tepki olarak oluşmaya başlamıştır.12 Bu bağlamda, genel olarak antisemitist propagandayı yasaklamayı hedeflemekle birlikte, 1939 yılında Fransa’da 1881 tarihli Basın Kanunu’nda bir kararname ile değişikliğe gidilerek, belli bir ırkı, kökeni veya dini hedef alan ve halkta nefrete sebep olan hakaret ve aşağılama yasaklanmıştır. Yine 2. Dünya Savaşı sonrasında Almanya’da Nazi söylemleri, gamalı haç ve Hitler selamı gibi Nazi sembollerinin kullanılması yasaklanmış, ardından 1960 yılında belli bir ırkın ya da dinin mensuplarına yönelik hakaret ve aşağılama cezalandırılmıştır.13 1947 yılında Avusturya, 1985 yılında Almanya, 1990 yılında Fransa, 1995 yılında ise Belçika, Yahudi Soykırımının inkârını (Holocaust denial) yasaklayan düzenlemeler getirmişlerdir. 14 Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme New York’ta toplanan Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun 21 Aralık 1965 tarih ve 2106 (XX) sayılı kararıyla kabul 12 Law Commission, 2020, s.28-29. 13 Law Commission, 2020, s.29. Erik Bleich, “The Rise of Hate Speech and Hate Crime Laws in Liberal Democracies”, Journal of Ethnic and Migration Studies, 2011, C.37, S.6, s. 917-934, s.920. 14 Bleich, s.920-921.
6 Nefret Suçu ve Söylemi: Temel Sorunlar, Suç Profili ve AİHM Yaklaşımı edilip imza, onay ve katılıma açılmıştır. Söz konusu Sözleşmenin 4. maddesi taraf devletlere bir ırkın üstünlüğü fikrine dayalı olarak başka bir ırka, renge ya da etnik kökene mensup kişilere yönelik şiddet eylemlerinin işlenmesini, işlenmesinin teşvikini ya da maddi açıdan desteklemek de dâhil olmak üzere bu eylemlerin işlenmesini kolaylaştırmayı cezalandırma yükümlülüğü getirmiştir. 1969 yılına gelindiğinde, 27 ülke “Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşmeyi” imzalamıştır. Ancak başta İngiltere olmak üzere,15 İsviçre, Avusturya, Belçika, Fransa, Japonya, İtalya ve İrlanda söz konusu maddeye çekince koyarak, cezalandırma yükümlülüğünü “İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinde belirtilen düşünceyi ifade özgürlüğüne aykırı olmayacak düzenlemeler yapma yükümlülüğü” şeklinde yorumladıklarını belirtmişlerdir.16 Türkiye Cumhuriyeti Sözleşmeyi 1972 tarihinde imzalamış, Sözleşme 2002 yılında yürürlüğe girmiş, nefret ve ayrımcılık suçlarının cezalandırılmasını öngören 4. maddeye yönelik herhangi bir çekince konmamıştır. 17 Amerika Birleşik Devletleri’ne bakıldığında, Amerikan Anayasası’nın ifade özgürlüğünü düzenleyen hükümleri (First Amendment) nefret söylemlerinin ayrı bir suç olarak cezalandırılmasının önünde engel olarak görülmüş18 ve ABD Sözleşmenin 4. maddesine ilişkin yükümlülüğü yerine getirmeyeceğini (derogation) bildirmiştir.19 ABD, 1968 tarihli Medeni Haklar Kanunu ile (The Civil Rights Act) sadece ırk ayrımcılığının önlenmesi için yürürlüğe konan düzenlemeleri etkisizleştirmeye yönelik şiddet eylemlerini cezalandırmayı tercih et15 Law Commission, 2020, s.446. paras. 18.50, 18.51. 16 Law Commission, 2020, s.29; Bleich, s.921. 17 Sözleşme Türkiye tarafından 13 Ekim 1972 tarihinde New York›ta imzalanmış, 03.04. 2002 tarih ve 4750 sayılı “Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğu Hakkında Kanun” ile onaylanması uygun bulunarak, 09.04.2002 tarih ve 24721 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. Onay Kanununun ardından, 16.06.2002 tarihli ve 24787 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2002/4171 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesi ile Sözleşme yürürlüğe girmiş, Uluslararası Adalet Divanı’nın yetkisine ilişkin Sözleşme’nin 22. maddesine çekince konmuştur. 18 Paul Iganski, “Hate Crimes Hurt More”, American Behavioral Scientist, 2001, C.45, S.4, s.626-638, s.627; Bleich, s.922. 19 Elif Küzeci, “AİHS’nin 10. Maddesi Işığında Nefret İçerikli ve Irkçı Nitelikli Düşünce Açıklamaları”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2007, S. 71, s.174-199, s.176; Ersoy, 2018, s.129.
7 TBB Dergisi 2024 (172) Recep DOĞAN miştir. Bu bağlamda, Wisconsin Yüksek Mahkemesi’nin (the Supreme Court of Wisconsin) 1993 tarihli Wisconsin v. Mitchell20 kararı tarihi öneme sahip olup Wisconsin eyaletinde nefret saikiyle işlenen yaralama suçunun daha ağır bir cezayla cezalandırılmasının Anayasaya aykırı olmadığına karar verilmiştir. Burada cezalandırılanın nefret saikine dayalı yaralama fiili olduğu, failin sahip olduğu nefret veya beğenmeme duygusunun bizatihi cezalandırılmadığı belirtilmiştir. Ardından 2 yıl hapis cezası alan failin, mağduru sırf ırkından dolayı yaralaması sebebiyle cezasının ağırlaştırılarak 4 yıl hapis cezasına çarptırılmasının Anayasaya uygun olduğu belirtilmiştir. Ancak, 2009 tarihli Nefret Suçlarının Önlenmesi Kanunu’na (Hate Crimes Prevention Act 2009) kadar, ABD’de sadece ırkçılığı yasaklayan düzenlemeler kapsamında ırkı, rengi veya dini gerekçe gösterilerek bir kimsenin eğitim veya toplu taşımadan yararlanma hakkı gibi federal düzeyde korunan bir hakkının şiddet yoluyla engellenmesinin cezalandırılmasıyla yetinilmiştir. Buna rağmen, ülkenin ırk ayrımcılığıyla mücadele geçmişi, nefret suçlarına ilişkin düzenlemelerin esaslı bir bölümünün ırk ayrımcılığıyla mücadele adı altında Amerika’da yürürlüğe konan düzenlemelerden oluşmasını sağlamıştır. Şu an ABD’de hemen hemen tüm eyaletlerde nefret suçlarının cezalandırılmasına ilişkin kanunlar bulunmakta olup ilk düzenlemeler ise Washington ve Oregon eyaletlerinde 1981 yılında yapılmıştır. 21 İngiltere’de ise 1998-2012 yılları arasında hız kazanan nefret suçlarına ilişkin düzenlemelerin oluşumunu, 22 Nisan 1993 tarihinde işlenen Stephen Lawrence cinayeti tetiklemiştir. Bu davada siyah ırka mensup Stephen Lawrence ve arkadaşı Duwayne Brooks Londra’nın güneydoğusunda bir otobüs durağında otobüs beklerken 5 kişilik ırkçı beyaz bir grubun saldırısına uğramış, 18 yaşındaki Stephen Lawrence göğsünden bıçaklanarak öldürülmüş, saldırganlar ırkçı söylemlerde bulunmuştur. Faillerin, aynı bölgede başka azınlıklara yönelik ırkçı saldırıların da sorumlusu olduğu tespit edilmiştir. Davaya bakan hâkim (Mr Justice Treacy) kararını açıklarken şu ifadelere yer vermiştir. “Belli bir ırka yönelik nefret duygusu dışında bu cinayete sebep olan bir husus yoktur. Hiçbiriniz Stephen Lawrence ve arkadaşı Duwayne 20 Wisconsin v. Mitchell 508 US 476 (1993). 21 Bleich, s.924-925.
8 Nefret Suçu ve Söylemi: Temel Sorunlar, Suç Profili ve AİHM Yaklaşımı Brooks’u tanımıyordunuz. Onların hiçbiri size zarar vermemiş, tehdit etmemiş, sizi kırmamış ya da gücendirmemiş idi. Siyah olmak ve eve dönmek üzere otobüse binmek için sıra beklemek dışında hiçbir eylemleri olmamış idi.”22 Bu cinayetin ardından 1998 yılında temel kanun olan Suç ve Düzensizlik Kanunu’nda (Crime and Disorder Act 1998) değişikliğe gidilerek, belli bir ırka mensup olan veya mensup olduğu düşünülenlere karşı düşmanlık beslenerek işlenen yaralama, mala zarar verme, taciz ve kamu düzenini bozucu davranışların yeni ve daha ağır cezalar ile cezalandırılması Kanun’un 28 ve 32. maddeleri arasında düzenlenmiştir.23 Dolayısıyla temel kanun olan Suç ve Düzensizlik Kanunu (Crime and Disorder Act 1998) kapsamında ilk olarak ırk (race)1998 yılında koruma altına alınan hususiyet olarak belirlenmiştir. Ardından, 1998 tarihli Suç ve Düzensizlik Kanunu, 2001 yılında yürürlüğe giren Terörle Mücadele, Suç ve Güvenlik Kanunu (Anti-terrorism, Crime and Security Act of 2001) ile değiştirilmiş, 1998 tarihli Suç ve Düzensizlik Kanunu’nun 28 ve 32. maddeleri arasına belli bir ırka veya dine mensup olan ya da olduğu düşünülenlere karşı düşmanlık beslenerek işlenen yaralama, mala zarar verme, taciz ve kamu düzenini bozucu davranışların daha ağır cezalar ile cezalandırılması hususu benimsenmiştir. Böylece mağdurun sahip olduğu veya sahip olduğu düşünülen ırkın yanında din (religion) de korunan hususiyet olarak nefret suçlarının kapsamına dahil edilmiştir.24 Ardından cezalandırma ve ceza adaleti sisteminde değişikliğe gidilerek 2003 tarihli Cezalandırmada Adalet Kanunu’nun (Criminal Justice Act 2003) 145 ve 146. maddesiyle yaralama, mala zarar verme, taciz ve kamu düzenini bozucu davranışların dışında mağdurun sahip olduğu veya sahip olduğu düşünülen ırk, din, cinsel yönelim (sexual orientation) ve engellilik haline (disability) karşı düşmanlık beslenerek işlenen tüm suçlarda, kanun tarafından belirlenen üst sınır üzerinden ceza verilmesi sağlanmak suretiyle cinsel yönelim ve engelli olma du22 R v Dobson and Norris, Central Criminal Court, 4 January 2012, Law Commission, 2020, s.8. 23 Crime and Disorder Act 1998, section 28-32. 24 Anti-terrorism, Crime and Security Act 2001, Pt 5. s.39.
9 TBB Dergisi 2024 (172) Recep DOĞAN rumu da korunan hususiyetler arasına girmiştir.25 Nihayetinde, 2012 yılında Adli Yardım, Cezanın Tespiti ve Suçluların Cezalandırılması Kanunu ile (Legal Aid, Sentencing and Punishment of Offenders Act 2012)26 2003 tarihli Cezalandırmada Adalet Kanunu’nun (Criminal Justice Act 2003) 146. maddesine “transgender” ibaresi eklenerek, cinsiyet değişikliği ya da mağdurun sahip olduğu transseksüel kimlik sebebiyle işlenen tüm suçlarda, kanun tarafından belirlenen üst sınır üzerinden ceza verilmesi sağlanarak transseksüel kimlik de nefret suçu kapsamında korunan hususiyetler arasına girmiştir. Dolayısıyla İngiltere’de, 1998 yılında ırk, 2001 yılında din, 2003 yılında cinsel yönelim ve engelli olma durumu, 2012 yılında ise transseksüel kimlik nefret suçları kapsamında koruma altına alınan hususiyetler, ayırt edici karakteristik özellikler olarak belirlenmiştir.27 Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Teşkilatı (AGİT-OSCE) tarafından 2009 yılında yayımlanan raporun verilerine göre, ABD, İngiltere ve Çek Cumhuriyetinde nefret saiki ve nefret suçu ayrı bir suç olarak düzenlenmiş iken diğer devletlerde nefret saiki sadece bir ağırlaştırıcı sebep olarak kabul edilmiştir.28 AGİT bölgesinde yer alan 23 ülkede nefret saiki tüm suçlara uygulanabilen genel bir ağırlaştırıcı sebep iken29 25 ülkede nefret saiki sadece belli suçlar için uygulanabilen bir ağırlaştırıcı sebep olarak kabul edilmektedir.30 Tüm bu gelişmeler ışığında, genel olarak, 2000’li yıllardan bu yana nefret suçlarına ilişkin düzenlemelerin iki şekilde yürürlüğe konduğu söylenebilir. Öncelikle, mağdurun sahip olduğu veya sahip olduğu düşünülen ayırt edici karakteristik özelliği hedef alan ve nefret saikiyle işlenen fiillere karşı yeni suç tipleri yaratılmakta ya da mevcut suçların nefret saikiyle işlenmesi halinde nefret saiki ağırlaştırıcı bir sebep olarak kabul edilmektedir. İkinci yöntem ise halkı galeyana getiren, nefreti 25 Criminal Justice Act 2003, ss 145 and 146. 26 Legal Aid, Sentencing and Punishment of Offenders Act 2012, sch 21, pt 1. 27 Law Commission, 2020, s.11 para.1.16, s. 18, para. 1.49. İngiltere hukukunda nefret suçlarının gelişime ilişkin detaylı açıklamalar için bkz. Mehmet Zülfü Öner, “İngiltere Hukukunda Nefret Suçları”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2015, S. 116, s.85-112. 28 OSCE, ODIHR, s.32. 29 OSCE, ODIHR, s.33 30 OSCE, ODIHR, s.34
10 Nefret Suçu ve Söylemi: Temel Sorunlar, Suç Profili ve AİHM Yaklaşımı körükleyen ya da teşvik eden söylemlerin (hate speech) cezalandırılmasıdır.31 Devletler bu yöntemlerden birini tercih edebilmektedir. Ya da İngiltere ve Galler örneğinde olduğu gibi her iki yöntemi de benimseyerek, nefret saikiyle işlenen fiiller için mevcut suç tiplerindeki cezaları ağırlaştırma ve nihayetinde nefret söylemlerini ifade özgürlüğünün kapsamından çıkartarak cezalandırma yoluna da gidebilmektedir.32 Günümüzde İngiltere ve Galler’de nefret suçlarında: Belli bir din ya da ırka yönelik nefret saikiyle işlenen yaralama, mala zarar verme, taciz ve kamu düzenini bozma suçlarında nefret saikinin mevcut ağırlaştırıcı sebeplere ek yeni bir ağırlaştırıcı sebep olarak kabul edildiği ve daha ağır cezalandırıldığı,33 Temel cezanın iki sınır arasında belirlendiği hallerde ırk, din, cinsel yönelim (sexual orientation) engellilik ve transseksüel kimliğe (transgender) dayalı nefret saikinin temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak en üst sınırdan tayin edilmesini sağladığı,34 Irk, din ve cinsel yönelime dayalı nefreti körükleyen ve halkı galeyana getiren nefret söylemlerinin (stirring up hatred)35 ayrı bir suç olarak düzenlendiği, Nefret söyleminin özellikle futbol müsabakalarında ırkçı tezahüratı cezalandırmaya yönelik uygulamalar kapsamında değerlendirildiği,36 Nihayetinde, İngiltere ve Galler’de şartlı salıverilme için iyi halli hükümlü olarak cezaevinde geçirilmesi gereken asgari sürenin (minimum term) hâkim tarafından ceza duruşmasında tayin edilmesi sebebiyle, nefret saikinin şartla salıverilme için cezaevinde iyi halli hükümlü olarak geçirilmesi gereken asgari süreyi başından itibaren artıran bir durum olarak hâkim tarafından kabul edilebildiği37 görülmektedir. Bu bağlamda, nefret suçları söz konusu olduğunda tartışmanın esasını, nefret suçunun başlı başına ayrı bir suç olarak düzenlenmesinin 31 Bleich, s. 925; Law Commission, 2020, s.28. 32 Law Commission, 2020, s.28, s. 190, para 10.54. 33 Crime and Disorder Act 1998, ss 28 to 32. 34 Criminal Justice Act 2003, ss 145 and 146, Sentencing Code, section 66. 35 Public Order Act 1986, Pts 3 and 3A. 36 Football (Offences) Act 1991, s 3. 37 Law Commission, 2020, s.14. para. 1.27
11 TBB Dergisi 2024 (172) Recep DOĞAN gerekip gerekmediği, düzenlenecek ise bireyin hangi ayırt edici özelliklerinin hukuk düzenince korunma altına alınacağı,38 nefret suçlarının tamamının tek bir mevzuatta toplanmasının gerekli olup olmadığı (consolidation),39 nihayetinde nefret suçu kapsamında yapılacak müdahalenin düşünceyi ifade özgürlüğüne orantısız bir sınırlama getirmeksizin nasıl düzenleneceği40 hususları oluşturmaktadır.41 Tüm bu hususlar aşağıda mümkün olduğunca geniş bir ölçüde ele alınıp tartışılacaktır. II- TEMEL SORUNLAR A. Korunması Gereken Ayırt Edici Özelliklerin Tespiti Sorunu Karşılaştırmalı hukuka bakıldığında nefret suçları kapsamında, her ülkenin mevzuatında ayırt edici özelliklerden sadece bazılarının korunmaya değer “karakteristik” olarak kabul edilerek hukuk düzenince korunma altına alındığı görülmektedir. Dolayısıyla nefret söylemi ve suçu söz konusu olduğunda kişiliğin esaslı bir parçasını oluşturan ya da hususiyet kazandıran ayırt edici özelliklerden hangisinin korunmaya değer “karakteristik” olarak kabul edileceği ve nefret söylem ve saikine karşı korunacağı sorusunun öncelikli olarak cevaplandırılması gerekmektedir. Bu bağlamda geliştirilebilecek ilk yöntem, korunması gereken karakteristik özellikler konusunda herhangi bir sınırlama getirmeksizin her türlü ayırt edici özelliği kapsama dâhil ederek açık uçlu, esnek bir 38 Law Commission, 2020, s. 179; Law Commission, Hate crime laws: Final report, Law Com. No.402, 6 December 2021, s.6 https://assets.publishing.service.gov. uk/media/61ba053ed3bf7f055eb9b8cf/Hate-crime-report-accessible.pdf. Erişim Tarihi,11.01.2024. 39 Law Commission, 2021, s.6 40 Law Commission, 2021, s.14-15, 20. 41 Bununla beraber nefret söyleminin yasaklanmasını bir sansür vakası olarak gören, insanların farklı gruplar ve kimliklere yönelik ayrımcı veya olumsuz fikir ve kanaatlere sahip olmalarını temel bir insan hakkı olarak kabul eden, bu nedenle devlet zoruyla insanların belli bazı görüşleri ifade etmesinin yasaklanmasını temel bir hak ihlali sayan görüşler (Cennet Uslu, “Nefret Söylemi Suçu Versus İfade Hürriyeti”, Dumlupınar Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, 2013, S.38, s.185-202, s.199) ile nefret söyleminin yasaklanmasının duygusallığa dayandığını, uzun vadede toplumun gelişimine engel olacağını iddia eden görüşler de vardır. (Mustafa Yaylalı, “Nefret Suçu ve John Stuart Mill’in “Zarar Prensibi”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2019, C.27, S.1, s.37-53, s.51)
12 Nefret Suçu ve Söylemi: Temel Sorunlar, Suç Profili ve AİHM Yaklaşımı yöntem izlemektir. Nitekim Avustralya’nın Victoria Eyaleti ile Kuzey Toprakları Bölgesel Yönetiminde (the Northern Territory) bu usul benimsenmiş olup Victoria Eyaletinde “ortak özeliklere sahip bir insan grubuna”42 Kuzey Toprakları Bölgesel Yönetiminde ise “herhangi bir gruba karşı”43 nefret saikiyle işlenen suç nefret suçu kapsamına alınmıştır. Bu usul, nefret suçu kapsamında korunması gereken ayırt edici özelikler (attributes, characteristics) ve nefret türleri arasında bir hiyerarşi, astlık-üstlük ilişkisi, kurulmasını engellediği için cazip görünmekle beraber, istenmeyen sonuçlar doğurmaya da müsait bir yöntemdir. Çünkü her grubun sahip olduğu ayırt edici her bir özelliğin korunması, çocukları cinsel olarak istismar eden pedofillerin dahi korunmasını sağlamaya elverişli bir yöntemdir. Nitekim, Avustralya’nın New South Wales eyaletinde sahip olunan açık uçlu grup tanımı sebebiyle, iki vakada New South Wales mahkemelerince, pedofillere karşı sırf pedofil olmaları sebebiyle işlenen yaralama ve evin yakılması şeklindeki mala zarar verme suçlarında, faile verilecek cezanın da nefret saiki sebebiyle ağırlaştırılması gerektiği, kanunun bir sınırlama olmaksızın bu şekilde yorumlanmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir.44 Ancak bu tür istenmeyen sonuçların önlenmesi için korunması gereken ayırt edici özellikler konusunda da bir sınırlamanın getirilmesi zorunludur. Bu konuda izlenebilecek ikinci yöntem, korunması gereken karakteristik özelliklerin belirlenmesi görevinin jüriye bırakılmasıdır. Bu yönteme ilişkin olarak, jürinin ortak aklı ve ahlakı temsil etmesi gerçeği karşısında, korunması gereken cinsel yönelim ve transseksüel kimlik gibi özelliklerin jüri tarafından ahlaki sebeplerle ve önyargıyla koruma dışında bırakılabileceği endişeleri dile getirilmiştir. Ayrıca, jürinin hukuk yaratmaktan çok maddi hakikate göre hukuku uygulamakla görevli olduğu, parlamento tarafından yerine getirilmesi gereken hukuk kurallarının konulması ve dolayısıyla hangi suçların nefret suçu olduğunun belirlenmesi yetki ve görevinin jüriye devredilemeyeceği belirtilmiştir.45 42 Sentencing Act 1991 (Vic), s 5(2). 43 Sentencing Act 1995 (NT), s 6A. 44 R v Robinson [2004] NSWSC 465 (Supreme Court of NSW); Dunn v The Queen [2007] NSWCCA 312 (Court of Criminal Appeal of NSW); Law Commission, 2020, s.181. para. 10.12. 45 Law Commission, 2020, s.181-183.
13 TBB Dergisi 2024 (172) Recep DOĞAN Zaman içinde değişmesi ve değiştirilmesi mümkün olmayan ırk ya da renk gibi değiştirilemez (immutable) özelliklerin hukuk tarafından korunması, diğer bir yöntemdir. Burada da değiştirilmesi mümkün olmayan her özellik esas alınarak düzenleme yapılamayacağı, ancak grup kimliğinin oluşumunda esaslı bir görev üstlenen değiştirilemez özeliklerin (function as a marker of group identity) dikkate alınması gerektiği belirtilmektedir. Örneğin “mavi gözlü olanlar” dendiğinde, göz rengi değiştirilmesi mümkün olmayan (immutable) bir özelliktir. Ancak “mavi gözlü olanlar”, diğer insanlar tarafından grup kimliği oluşturmaya yeterli derecede tutarlılığa ve uyuma sahip bir grup olarak ele alınmamaktadır. Yine aynı düşünceden hareketle, bir kimsenin dini inancı değiştirilemez bir özellik değildir. Dini inancın değiştirilmesi mümkündür. Ancak değiştirilmesi mümkün olmakla birlikte, geniş kesimler tarafından insan gruplarını ayırt etmekte kullanılan ve ayırt edici olarak kabul edilen bir karakteristiktir. Bu nedenle her ne kadar değiştirilebilir bir niteliğe sahip olmakla birlikte, korunmaması halinde toplumu oluşturan çoğunluk grubu tarafından gizlenmeye, vazgeçilmeye, değiştirilmeye zorlanacak bir özellik haline dönüşeceğinden dini inanç korunması gereken bir özellik olarak kabul edilmelidir.46 Dolayısıyla, değiştirilemez (immutable) özellikler dikkate alınarak düzenleme yapılması halinde, kapsam dahilinde olması gereken bazı özelliklerin kapsam dışı bırakılması (under-inclusive) ve kapsam dahilinde olmaması gereken bazı özeliklerin kapsamın içinde kalması (over-inclusive) mümkün olup düzenlemenin her zaman arzu edilen amaca hizmet etmemesi ve beklenen faydayı sağlamaması söz konusu olabilmektedir. 47 Değiştirilemez (immutable) özelliklerden çok “kişisel kimliğin esaslı parçasını oluşturan ayırt edici özelliklerin” (characteristics that are core to identity), hukuk düzenince korunma altına alınması da mümkündür. Bu yöntem, örneğin dini inanç, cinsel yönelim gibi değiştirilmesi mümkün özelliklerin yanında, ırk, toplumsal cinsiyet kimliği (gender identity) gibi fail tarafından hedef alınan ve nefret suçlarının özünde yer alan, mağdurun ve mensup olduğu grubun kimliğine ilişkin genel, değiştirilemez özellikleri de koruduğu için daha tutarlı gözük46 OSCE, ODIHR, s.38; Law Commission, 2020, s.183. 47 Law Commission, 2020, s.183.
www.barobirlik.org.trRkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1