177 TBB Dergisi 2024 (172) Alparslan ŞİMŞEK Kusur kavramı, WADC “Tanımlar” başlığı altında, “bir yükümlülüğe riayet edilmemesi veya belirli bir durum için gereken özenin gösterilmemesi” şeklinde tanımlanmıştır. Aslında medeni hukuktaki tanım ile aynıdır. Kusur, sporcunun veya diğer kişinin, dopingle mücadeleye dair bir yükümlülüğü isteyerek ihlal etmesi veya bu ihlalden kaçınmak için gerekli dikkat ve özen yükümlülüğünü göstermemesidir. Yani, kasten veya ihmal sureti ile dopingle mücadeleye dair bir yükümlülüğünün ihlali söz konusudur. Kusurun tanımdan daha da zor olanı, kusuru belirlerken nelerin dikkate alınacağıdır. WADC, kusurun tanımı verdikten sonra, daha önce CAS kararlarında da çeşitli şekilde vurgulanan birtakım unsurların kusurun belirlenmesinde dikkate alınacağını ve birtakım hususların da dikkate alınmayacağını belirtmiştir. Ancak bunlar sınırlı sayıda olmayıp örnek niteliğindedir. Hiçbir CAS kararı bağlayıcı değildir, her olay kendi gerçekleri ile değerlendirilmelidir; ancak Lex Ludica gereği, CAS kararları bağlayıcı olmasa da verilen kararların daha önce verilen CAS kararları ile de uyumlu olması gerekir. 32 Bu sebeple ça32 Arbitration CAS 2021/A/8056 Olga Pestova v. Russian Anti-Doping Agency, award of 23 May 2022: “Heyet, CAS’ın, teamül hukuku yargısında olduğu gibi, bağlayıcı bir içtihat doktrinine sahip olmadığını, ancak tutarlı bir içtihat sürdürmek adına herhangi bir panelin benzer sorunları gündeme getiren kararlarına ilgi göstereceğini belirtmektedir. Bununla birlikte bir kararın yerleşik bazı CAS içtihatlarından sapması durumunda, bu değişikliğin uygun nedenleri yeterince belirtilmelidir. CAS kararlarının kesin bir etkisi veya emsal değeri olmadığı için, heyet, önceki heyetler tarafından gerçekleştirilen yasal analizi takip etmek zorunda değildir. Mevcut Panel, CAS’ın bağlayıcı emsallerinin yokluğuna ve aynı zamanda tutarlılık ve öngörülebilirlik için yapılan bu referansa dikkat çekmektedir. Ancak benzerleri ile karşılaştırılmalıdır”; Arbitrations CAS 2020/A/7579 WADA v. Swimming Australia, Sport Integrity Australia & Shayna Jack and CAS 2020/A/7580 SIA v. Shayna Jack & SA, award of 16 September 2021: “Fiillerinin sonucundan etkilenen sporcular için eylemlerinin sonuçlarının farkında olabilmeleri ve kendi durumlarındakilerle aynı muameleye tabi tutulduklarından tatmin olabilmeleri için kuralların yeknesak bir şekilde uygulanması elbette istenilendir”; Arbitration CAS 2016/A/4840 International Skating Union v. Alexandra Malkova, Russian Skating Union & Russian Anti-Doping Agency, award of 6 November 2017: “CAS 2011/A/2615, §92’de belirtildiği gibi, “Uluslararası bir kurum olarak doğru ve uygun yaptırımı belirlerken, farklı spor dallarındaki sporculara eşit muamele edilmesi için, CAS panelleri aynı zamanda farklı federasyonların karşılaştırılabilir davalardaki kararları arasındaki tutarlılığı da korumaya çalışmalıdır. Her ne kadar eşit muamele, önemli kusur veya ihmalin olmamasının derecesinin ve buna bağlı olarak uygulanacak uygun yaptırımın değerlendirilmesinde dikkate
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1