187 TBB Dergisi 2024 (172) Alparslan ŞİMŞEK b. Anti-Doping Kural İhlalinin Tanımlanmamış Bir Madde Veya Yöntemden Kaynaklanması WADA Kodu madde 10.2.1.1 gereği, anti-doping kural ihlalinin “Tanımlanmış bir Maddeden veya Tanımlanmış bir Yöntemden” kaynaklı olmamasıyla birlikte sporcu veya diğer kişinin dopingle mücadele kural ihlalinde “kast”ının bulunmadığını ispatlayamadığı durumlarda hak mahrumiyeti cezası 4 yıl olacaktır. Bu düzenlemeden anlaşılacağı üzere, 4 yıl hak mahrumiyeti cezası verilebilmesi için iki şart aranmaktadır. Birinci şart, kural ihlalinin “Tanımlanmış bir Maddeden veya Tanımlanmış bir Yöntemden” kaynaklı olmaması gerekir. Bu durumu, dopingle mücadele komisyonu açık ve ikna edici ispat standardı ile ispat edecektir. İkinci şart ise sporcu veya diğer kişinin, doğrudan veya dolaylı kastının olmadığını olasılık dengesi düzeyindeki bir ispat standardı ile ispat edememiş olmasıdır. Sporcu, kural ihlalini bilerek işlemediğini veya davranışının bir anti-doping kural ihlali teşkil edebilir veya bununla sonuçlanabilir riskini açıkça göz ardı etmediğini ispat edecektir. 53 53 Arbitration CAS 2020/A/7536 Ashley Kratzer v. ITF, award of 15 June 2021 sayılı kararına konu olayda, sporcu kremi uygularken davranışının önemli bir risk taşıdığını bildiği ve bu riski açıkça göz ardı ettiği tespit edilmiştir. Dolaylı kast şu şekilde ifade edilmiştir: “İkinci alternatifin uygulanabilmesi için iki ön koşulun yerine getirilmesi gerekmektedir. Öncelikle Temyiz Eden, davranışının önemli bir risk içerdiğini biliyor olmalıdır. İkincisi, Oyuncunun bu riski açıkça göz ardı etmiş olması gerekir. Bu nedenle, kasıtlı hareket ettiği varsayımını çürütmek için, Oyuncunun ya davranışının önemli bir risk içerdiğini bilmediğini (olasılık dengesine göre) ya da bu riski açıkça göz ardı etmediğini göstermesi gerekir”. İhmal ile arasındaki ince çizgiyi de şu şekilde belirtmiştir: “Bir davranışın “kasıtlı” olarak nitelendirilebilmesi için ilgili kişinin suçun gerçekleşmesini kabul etmesi veya rıza göstermesi ya da en azından istenilen amaç uğruna kabul etmiş olması gerekir. Öte yandan, eğer fail, mümkün olduğu kabul edilen suçun gerçekleşmesini kabul etmiyorsa ve buna ek olarak, suçun gerçekleşmeyeceğine sadece belirsiz bir şekilde değil, inandırıcı bir şekilde güveniyorsa, bu davranış ihmalkârdır. Bu nedenle, ihmali, (dolaylı) kasttan/niyetten ayırmak için, özellikle bu iradi unsura bakmak gerekir. Elbette böyle bir unsurun sonradan belirlenmesi zordur. Ancak genel kural olarak, suçun gerçekleşmesi failin zihninde ne kadar uzaksa, suçu o kadar az kabul etmiştir. Belirli bir davranışın “dikkatsiz” mi yoksa yalnızca “umursamaz” mı olduğuna ilgili tüm koşullar dikkate alınarak karar verilmelidir. Tek Hakem, her iki davranış türünün yalnızca çok ince bir çizgiyle ayrıldığının bilincindedir. Başka bir karar olan Arbitration CAS 2012/A/2822 Erkand Qerimaj v. International Weightlifting Federation, award of 12 September 2012 sayılı kararda da şu açıklama getirilmiştir: “Ancak, sporcu davranışında yalnızca dolaylı niyetle ha-
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1