12 Nefret Suçu ve Söylemi: Temel Sorunlar, Suç Profili ve AİHM Yaklaşımı yöntem izlemektir. Nitekim Avustralya’nın Victoria Eyaleti ile Kuzey Toprakları Bölgesel Yönetiminde (the Northern Territory) bu usul benimsenmiş olup Victoria Eyaletinde “ortak özeliklere sahip bir insan grubuna”42 Kuzey Toprakları Bölgesel Yönetiminde ise “herhangi bir gruba karşı”43 nefret saikiyle işlenen suç nefret suçu kapsamına alınmıştır. Bu usul, nefret suçu kapsamında korunması gereken ayırt edici özelikler (attributes, characteristics) ve nefret türleri arasında bir hiyerarşi, astlık-üstlük ilişkisi, kurulmasını engellediği için cazip görünmekle beraber, istenmeyen sonuçlar doğurmaya da müsait bir yöntemdir. Çünkü her grubun sahip olduğu ayırt edici her bir özelliğin korunması, çocukları cinsel olarak istismar eden pedofillerin dahi korunmasını sağlamaya elverişli bir yöntemdir. Nitekim, Avustralya’nın New South Wales eyaletinde sahip olunan açık uçlu grup tanımı sebebiyle, iki vakada New South Wales mahkemelerince, pedofillere karşı sırf pedofil olmaları sebebiyle işlenen yaralama ve evin yakılması şeklindeki mala zarar verme suçlarında, faile verilecek cezanın da nefret saiki sebebiyle ağırlaştırılması gerektiği, kanunun bir sınırlama olmaksızın bu şekilde yorumlanmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir.44 Ancak bu tür istenmeyen sonuçların önlenmesi için korunması gereken ayırt edici özellikler konusunda da bir sınırlamanın getirilmesi zorunludur. Bu konuda izlenebilecek ikinci yöntem, korunması gereken karakteristik özelliklerin belirlenmesi görevinin jüriye bırakılmasıdır. Bu yönteme ilişkin olarak, jürinin ortak aklı ve ahlakı temsil etmesi gerçeği karşısında, korunması gereken cinsel yönelim ve transseksüel kimlik gibi özelliklerin jüri tarafından ahlaki sebeplerle ve önyargıyla koruma dışında bırakılabileceği endişeleri dile getirilmiştir. Ayrıca, jürinin hukuk yaratmaktan çok maddi hakikate göre hukuku uygulamakla görevli olduğu, parlamento tarafından yerine getirilmesi gereken hukuk kurallarının konulması ve dolayısıyla hangi suçların nefret suçu olduğunun belirlenmesi yetki ve görevinin jüriye devredilemeyeceği belirtilmiştir.45 42 Sentencing Act 1991 (Vic), s 5(2). 43 Sentencing Act 1995 (NT), s 6A. 44 R v Robinson [2004] NSWSC 465 (Supreme Court of NSW); Dunn v The Queen [2007] NSWCCA 312 (Court of Criminal Appeal of NSW); Law Commission, 2020, s.181. para. 10.12. 45 Law Commission, 2020, s.181-183.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1