13 TBB Dergisi 2024 (172) Recep DOĞAN Zaman içinde değişmesi ve değiştirilmesi mümkün olmayan ırk ya da renk gibi değiştirilemez (immutable) özelliklerin hukuk tarafından korunması, diğer bir yöntemdir. Burada da değiştirilmesi mümkün olmayan her özellik esas alınarak düzenleme yapılamayacağı, ancak grup kimliğinin oluşumunda esaslı bir görev üstlenen değiştirilemez özeliklerin (function as a marker of group identity) dikkate alınması gerektiği belirtilmektedir. Örneğin “mavi gözlü olanlar” dendiğinde, göz rengi değiştirilmesi mümkün olmayan (immutable) bir özelliktir. Ancak “mavi gözlü olanlar”, diğer insanlar tarafından grup kimliği oluşturmaya yeterli derecede tutarlılığa ve uyuma sahip bir grup olarak ele alınmamaktadır. Yine aynı düşünceden hareketle, bir kimsenin dini inancı değiştirilemez bir özellik değildir. Dini inancın değiştirilmesi mümkündür. Ancak değiştirilmesi mümkün olmakla birlikte, geniş kesimler tarafından insan gruplarını ayırt etmekte kullanılan ve ayırt edici olarak kabul edilen bir karakteristiktir. Bu nedenle her ne kadar değiştirilebilir bir niteliğe sahip olmakla birlikte, korunmaması halinde toplumu oluşturan çoğunluk grubu tarafından gizlenmeye, vazgeçilmeye, değiştirilmeye zorlanacak bir özellik haline dönüşeceğinden dini inanç korunması gereken bir özellik olarak kabul edilmelidir.46 Dolayısıyla, değiştirilemez (immutable) özellikler dikkate alınarak düzenleme yapılması halinde, kapsam dahilinde olması gereken bazı özelliklerin kapsam dışı bırakılması (under-inclusive) ve kapsam dahilinde olmaması gereken bazı özeliklerin kapsamın içinde kalması (over-inclusive) mümkün olup düzenlemenin her zaman arzu edilen amaca hizmet etmemesi ve beklenen faydayı sağlamaması söz konusu olabilmektedir. 47 Değiştirilemez (immutable) özelliklerden çok “kişisel kimliğin esaslı parçasını oluşturan ayırt edici özelliklerin” (characteristics that are core to identity), hukuk düzenince korunma altına alınması da mümkündür. Bu yöntem, örneğin dini inanç, cinsel yönelim gibi değiştirilmesi mümkün özelliklerin yanında, ırk, toplumsal cinsiyet kimliği (gender identity) gibi fail tarafından hedef alınan ve nefret suçlarının özünde yer alan, mağdurun ve mensup olduğu grubun kimliğine ilişkin genel, değiştirilemez özellikleri de koruduğu için daha tutarlı gözük46 OSCE, ODIHR, s.38; Law Commission, 2020, s.183. 47 Law Commission, 2020, s.183.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1