212 Yasaklı Bir Madde veya Yasaklı Bir Yöntemin Tespit Edilmesi, Kullanılması veya Kullanılmaya Teşebbüs Edilmesi veya Bulundurulması Anti-Doping Kural İhlallerinde Yaptırımın Belirlenmesinde Kusur Unsuru zenlemesinde soyut ve ortalama bir tip davranış oluşturulmuş ve bu davranıştan sapma kusurun objektif unsurunu oluşturmuştur. Sporcu, davranışının anti-doping kural ihlali oluşturacağını “öngörüp bundan kaçınmadığı” için kusurludur. Yani, hem davranışın anti-doping kural ihlali olduğunu öngörmesi gerekir hem de bundan kaçınması gerekir. Öngördüğü halde kaçınmıyor ise zaten dolaylı kastı vardır. Bu sonuca varmak için alınması gereken kıstasın tespitinde ise objektif kriterler esas alınmıştır. Sporcunun göstermesi gereken özenin biçim ve derecesi, somut olay koşullarına bağlı olsa da sporcudan sporcuya değişen bir özen değildir. Yani, kusur değerlendirilmesine esas alınan sporcu değil, soyut bir tip davranıştır. Aynı şartlar altında sporu icra eden makul, dürüst ve orta zekalı bir sporcunun davranışı esas alınacaktır ve bu davranıştan sapma sporcuyu kusurlu hale getirecektir. Nitekim herhangi bir faaliyetin gerçekleştirilmesinde herkesin orta zekalı, makul bir kişinin sahip olduğu fiziksel ve zihinsel becerileri göstermesi gerekir. Neticede objektif kusur düzeyi, sporcunun durumundaki makul bir kişiden ne tür bir özen standardının beklenebileceğine işaret eder.89 CAS içtihatlarına göre, önemli kusurun olmadığını tespit etme eşiği aşırı derecede yüksek ayarlanmamalıdır; aksi takdirde yargılama heyetinin çeşitli yaptırımlar kapsamında uygun bir hak mahrumiyeti süresi belirlemesi imkânsız olacaktır.90 Sporcunun belirli koşullar altında herhangi bir insanın alabileceği açık ve bariz önlemleri alması durumunda önemli kusur veya ihmalin olmama eşiğinin karşılandığı belirtilmiştir.91 Önemli kusur veya ihmalin olmadığı iddiası, tanım gereği, bir dereceye kadar kusurun varlığını gerekli kılar ve sadece spor89 Arbitrations CAS 2017/A/5301 Sara Errani v. ITF & CAS 2017/A/5302 National Anti-Doping Organisation (NADO) Italia v. Sara Errani and ITF, award of 8 June 2018; CAS 2018/A/5739Arbitration CAS 2021/A/8056 Olga Pestova v. Russian Anti-Doping Agency, award of 23 May 2022. 90 Arbitration CAS 2021/A/8056 Olga Pestova v. Russian Anti-Doping Agency, award of 23 May 2022; Arbitration CAS 2016/A/4643 Maria Sharapova v. ITF, award of 30 September 2016; Arbitration CAS 2005/A/847 Hans Knauss v. FIS, award of 20 July 2005. 91 Arbitration CAS 2016/A/4416 FIFA v. Confederación Sudamericana de Fútbol & Brian Fernández, award of 7 November 2016 (operative part of 8 July 2016); Arbitration CAS 2021/A/8056 Olga Pestova v. Russian Anti-Doping Agency, award of 23 May 2022.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1