369 TBB Dergisi 2024 (172) Ayşenaz ÖZTÜRK sebep tahkim anlaşmasının şekline mi, asli geçerliliğine mi, ehliyete mi ilişkindir? Ancak hakem heyetinin bu sorulara cevap ararken yapacağı vasıflandırma faaliyeti, hâkimin uygulanacak hukuku tespit etmek amacıyla yaptığı, kanunlar ihtilafı hukukunda kabul edilen vasıflandırmadan farklıdır. Uluslararası tahkimde var olan uygulanacak hukuk çeşitliliği bir takım vasıflandırma problemlerine yol açabilir. Tahkim yeri hukuku, tahkim usulüne uygulanacak hukuk, tahkim anlaşmasına (anlaşmanın varlığı, geçerliliği, icra edilebilirliği ve yorumu dahil olmak üzere) uygulanacak hukuk, taraflar arasındaki sözleşmenin varlığı, geçerliliği, icra edilebilirliği ve yorumu dahil olmak üzere uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuk, hakem kararının tanıması ve tenfizinin talep edileceği yer hukuku tahkim yargılamasında önemli rol oynadığı gibi, yerel, uluslararası, ulus-ötesi (transnational) kamu düzeni kurallarının uygulanacak hukuk üzerindeki sınırlayıcı rolü göz ardı edilemez. Öte yandan, bağlayıcı olmayan düzenleyici kurallar (soft law) ve kurumsal tahkim kuralları da tahkim yargılamasında uygulama alanı bulan kurallar olarak dikkati çekmektedir. Yukarıda sözü edilen hukukların ve kuralların tespit edilmesi ve uygulanması sırasında yapılacak vasıflandırma hayati rol üstlenmektedir. Tüm bu sebeplerle, uluslararası tahkimde hakem heyetinin vasıflandırmayı hangi hukuka göre yapacağının tespit edilmesi gereklidir. Kanunlar ihtilafı hukukunda vasıflandırmanın tâbi olduğu hukuk bakımından öne sürülen teorilerden en çok taraftara ve uygulamaya sahip olan görüş vasıflandırmanın hâkimin hukuku (mahkemenin hukuku, for’un hukuku yani “lex fori”) uyarınca yapılacağıdır.5 Peki uluslararası tahkimde lex forisi olmayan hakem heyeti hangi hukuk uyarınca vasıflandırma yapacaktır? Bu çerçevede şu sorunun da yanıtlanması gerekir: Uluslararası tahkimde, vasıflandırmanın tâbi olduğu 5 Lord Collins of Mapesbury, Jonathan Harris, Dicey, Morris & Collins on The Conflict of Laws, 16th ed, Sweet&Maxwell, Thomson Reuters, London, 2022, s. 48; Pippa Rogerson, Collier’s Conflict of Laws, 4th ed, Cambridge University Press, 2013, s. 269; Arthur Henry Robertson, Characterization in the Conflict of Laws, Harvard University Press, 1940, s. 25-38.; Beckett, s. 49; Aysel Çelikel, Bahadır Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk, 17. Baskı, BETA, 2021, s. 79; Ergin Nomer, Devletler Hususi Hukuku, BETA, İstanbul, 2017, s. 100; Cemal Şanlı, Emre Esen, İnci Ataman-Figenmeşe Milletlerarası Özel Hukuk, 9. Baskı, BETA, İstanbul, 2021, s. 55 vd.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1