370 Uluslararası Tahkimde Vasıflandırmanın Hangi Hukuka Tâbi Olacağı Sorunu hukuk kapsamında kanunlar ihtilafı hukukunda ileri sürülen diğer teoriler uygulama alanı bulabilir mi? Bu sorulara cevap ararken, öncelikle uluslararası özel hukukta vasıflandırma konusunda yapılan teorik tartışmaların incelenmesi gerektiği kanısındayız. I- KANUNLAR İHTILÂFI HUKUKUNDA VASIFLANDIRMA PROBLEMI Yabancı unsurlu bir uyuşmazlığı gören hâkimin uyuşmazlığa hangi hukukun uygulanacağını belirleyebilmesi için her şeyden önce karşısına çıkan meselenin hukuki mahiyetini tespit etmesi gerekir.6 Hâkim ancak bu yolla hangi kanunlar ihtilâfı kuralını7 uygulayacağını bulabilir. Hâkimin önündeki meselenin lex foride farklı, hüküm statüsünde (lex causae) farklı hukuki kategorileri ilgilendirmesi halinde ortaya vasıflandırma problemi çıkar. Örneğin, sonraki evlilik yoluyla vasiyetnamenin iptali meselesini hâkim kendi hukukuna göre vasıflandırdığında bağlama konusu miras iken yabancı hukuka göre evlenme olabilir. Bu durumda hâkim meselenin miras statüsüne mi yoksa evlilik statüsüne mi tâbi olduğuna nasıl karar verecektir? Aynı vasıflandırma problemi hâkimin hukuku ile yabancı hukukun bir malın taşınır mı yoksa taşınmaz mı olduğu veya bir konunun şekle mi yoksa ehliyete mi ya da usûle mi yoksa esasa mı ilişkin olduğu gibi sorulara farklı cevaplar verdiği durumlarda da ortaya çıkar.8 Vasıflandırmanın tâbi olduğu hukuk konusunda yapılan teorik tartışmaların temelde üç görüş etrafında toplandığı söylenebilir.9 A. Lex foriye göre vasıflandırma En fazla taraftarı olan ve en çok uygulama alanı bulan görüşe göre, vasıflandırma hâkimin hukukuna (lex fori) tâbidir.10 Hâkim karşısına 6 Osman Fazıl Berki, Devletler Hususi Hukuku, Üçüncü Bası, Ankara, 1959, s. 267. 7 Uluslararası özel hukukta uygulanacak hukuku gösteren kurallar gerek yabancı doktrinde (rules of conflict of laws) gerek Türk literatüründe kanunlar ihtilâfı kuralları olarak isimlendirilse de aslında bu kurallar yabancı hukuk sistemlerinin uygulama alanını belirleyerek kanunlar ihtilâfını engelleyen kurallardır, bkz. Beckett, s. 47. 8 Ernest G. Lorenzen, “The Qualification, classification, or characterization problem in the conflict of laws”, Yale Law Journal, 50, 1940-1941, s. 743; Berki, s. 268. 9 Dicey, Morris&Collins, 16th ed, 2022, s. 48-49. 10 Dicey,Morris&Collins, 16th ed, 2022, s.48; Beckett, s. 49-57; Collier’s Conflict of Laws, s. 269, Robertson, s. 25-38.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1