372 Uluslararası Tahkimde Vasıflandırmanın Hangi Hukuka Tâbi Olacağı Sorunu yabancı hukukta kabul edilen müessesenin hâkimin hukukunda karşılığının olmadığı durumlarda çözümsüz kalınacağı,19 mahkemenin kendi hukukuna göre vardığı sonuç ile davanın başka devlet mahkemesinde açılması halinde ulaşılacak sonuçların birbirinden farklı olacağı sebepleriyle eleştirilmiştir.20 Lex fori vasıflandırmanın sebep olabileceği istenmeyen durumlardan kaçınmak için çözüm üretilmeye çalışıldığıysa da bir iki yöntemin dışında pratik bir çözüm getirilememiştir.21 Hâkim kanunlar ihtilâfı kuralı uyarınca yabancı hukukun uygulanmasına karar verdiğinde söz konusu yabancı hukuktaki kuralı yabancı devlet mahkemesi hangi durumda ve nasıl uygulayacak ise o şekilde uygulamalıdır.22 Ancak, lex foriye göre vasıflandırma yapıldığında hâkimin, yabancı hukuk kuralını, yabancı hukuk mahkemelerinin uygulamayacağı bir olaya uygulaması ihtimali vardır.23 Örneğin, Türk mahkemeleri bir uyuşmazlıkta Fransız hukuk kuralı uyarınca bir hakkın varlığını tanırken, aynı olaya Fransız mahkemelerinin ilgili kuralı uygulamamaları veya söz konusu hakkın varlığını tanımamaları ya da başka bir sonuca varmaları uluslararası özel hukukta istenmeyen bir durumdur. İngiliz yazar Beckett bu durumda hâkimin ne kendi hukukunu ne yabancı hukuku doğru uyguladığını belirtmektedir.24 Kanımızca bu durum vasıflandırma probleminde aşılması en zor durumdur. Beckett’a göre uluslararası özel hukukta “atıf” kurumunun kabul edilmesine, kanunlar arasındaki ihtilafları en aza indirme arzusuyla birlikte, anılan bu zorluk yol açmıştır.25 Gerçekten de doktrinde atıf kurumuna karşı yapılan eleştiriler hemen hemen lex fori vasıflankatı bir şekilde mahkemenin iç hukuku anlamına gelmez; kanunlar ihtilâfı hukukunun amacına uygun olarak üzerinde çalışılması gereken daha geniş bir kavramdır, Robertson (Characterization), s. 29. 19 Bartin’e göre mahkemenin iç hukukunda benzer bir müessese veya kuralın olmaması yabancı müessese veya kuralın mahkemenin değerlerine o kadar yabancı olduğu anlamına gelir ki, hâkimin söz konusu yabancı müessese veya kuralı uygulamayı kamu düzeni gerekçesiyle reddetmesi gerekir, Etienne Bartin, “De l’impossibilite d’arriver a la suppression definitive des conflicts de loi”, Jurnal de Droit International Prive & Jurisprudence Comparee, 24, 1897, s. 246; Beckett, s. 57. 20 Beckett, s. 53-54; Çelikel/Erdem, s. 81. 21 Lorenzen (Qualification, classification, or characterization), s. 744-745. 22 Beckett, s. 47. 23 Beckett, s. 55. 24 Beckett, s. 47. 25 Beckett, s. 55.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1