375 TBB Dergisi 2024 (172) Ayşenaz ÖZTÜRK kadar söz konusu yabancı hukukun uygulanıp uygulanmayacağı kararı da lex causaeya tâbidir.40 Hayat ilişkisinin lex causaeda lex foriden farklı vasıflandırılması halinde, hâkim lex causaedaki vasıflandırmayı kabul ederse başka bir ülke hukukunun uygulanması sonucuyla karşılaşabilir. Beckett, lex causaeya göre vasıflandırmanın kabul edilmesi halinde, hâkimin kendi kanunlar ihtilâfı kuralları üzerindeki hâkimiyetinin kamu düzenine aykırılık ile sınırlı olacağını belirtmiştir.41 Lex causaeya göre vasıflandırma çok az yazar tarafından benimsenmiştir. Bu görüşe getirilen en temel eleştiri yetkili hukukun tayin edilebilmesi için öncelikle ilgili hayat ilişkisinin vasıflandırılması gerektiğidir.42 Bu görüşün, uyuşmazlığa uygulanma ihtimali olan birden çok hukuk olması halinde hangi hukukun vasıflandırmasının tercih edileceği konusunda bir çözüm sunamaması bir diğer eleştiri konusudur.43 Gemma, hâkimin henüz tespit edilmemiş bir hukuk olan lex causaeya dayanarak vasıflandırma yapmasının imkansız olduğunu belirtip hayat ilişkilerini uluslararası yaşamın gerekliliklerinden hareket ederek vasıflandırmanın ülkeler arasında yeknesaklığı sağlayabileceğini söyleyerek yeni bir teorinin tohumlarını ekmiştir.44 C. Bağımsız teoriler: karşılaştırmalı hukuk ve analitik hukuk bilimi (analytical jurisprudence) Gemma’ya göre hukuki ilişki ve müesseselerin işlevlerinin uluslararası hayatın gerekliliklerine uygun olarak önyargısız bir şekilde değerlendirilebilmesi için bunların devletlerin pozitif hukuklarından ayrı tutulması gerekir.45 Hâkim, hukuki ilişkinin sınır-ötesi boyutunun gelişimine en uygun olan hukukun vasıflandırmasını dikkate almalıdır.46 Gemma’nın, lex fori veya lex causae yerine uluslararası ilkeleri dikkate alma konusundaki düşünceleri doktrinde yeni görüşlerin or40 Beckett, s. 58. 41 Beckett, s. 58. 42 Çelikel/Erdem, s. 81. 43 Beckett, s. 58; Çelikel/Erdem, s. 82. 44 Lorenzen (Qualification, classification, or characterization), s. 745. 45 Lorenzen (The Theory of Qualifications), s. 263. 46 Lorenzen (The Theory of Qualifications), s. 263.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1