382 Uluslararası Tahkimde Vasıflandırmanın Hangi Hukuka Tâbi Olacağı Sorunu hakem bu tür kurallara bağlı değildir. Tarafların ortak iradelerini aramalı ve doktrinde ve yargı kararlarında çoğunlukla kullanılan bağlama noktalarını kullanmalı ve ulusal özellikleri dikkate almamalıdır”.77 Hakem heyetinin tahkim yerinin veya herhangi bir devletin kanunlar ihtilâfı kuralları ile bağlı olmadığı göz önüne alındığında, vasıflandırmanın geleneksel kural veya yaklaşımlar uyarınca yapılması tahkimin karakteristik özellikleriyle bağdaşmayacaktır. Tahkim anlaşmasında taraflarca uyuşmazlığın esasına veya tahkim usûlüne uygulanacak hukuk seçilmiş ise, hakem heyeti yetkili hukuku uygularken karşılaştığı kavramları o hukuk sistemi içerisinde kalarak o ülkenin hâkimi gibi yorumlayacaktır. Hakem heyeti, hukuk seçimi olmadığı durumlarda hangi hukukun uygulanacağını tespit ederken, iç hukuk/ yabancı hukuk arasında bir seçim yapmayacak, tahkim yeri hukuku, tahkim anlaşmasına uygulanacak hukuk, tanıma ve tenfiz yeri hukuku, hukukun genel ilkeleri, uluslararası hukuk, lex mercatoria gibi çok daha geniş seçeneklerle karşı karşıya kalacaktır. Öte yandan, mahkeme yargısında hâkimin önündeki meseleye lex fori veya lex causaenın uygulanacağı sonucuna ulaşabilmesi için usûl/esas ayrımı bakımından da bir vasıflandırma yapması gerekmektedir. Uluslararası tahkimde, hakem heyetinin lex forisi olmadığı için, usûle ilişkin konularda lex foriyi uygulama zorunluluğu yoktur.78 Tarafların tahkim yargılamasında usûle uygulanacak hukuku da seçebildikleri79 dikkate alındığında uluslararası tahkimde usûl/esas ayrımı bakımından yapılacak olan vasıflandırma da mahkeme yargısından farklıdır.80 77 “Contrary to a State judge, who is bound to conform to the conflict law rules of the State in whose name he metes out justice, the arbitrator is not bound by such rules. He must look for the common intention of the parties, and use the connecting factors generally used in doctrine and in case law and must disregard national peculiarities”, Sapphire International Petroleum Ltd v The National Iranian Oil Co., 15.03.1963, International and Comparative Law Quarterly, 13, 1964, s. 1011. 78 Saar A. Pauker, Substance and procedure in international arbitration, Arbitration International, 2020, s. 13. 79 Born, s. 113; Cemal Şanlı, Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, BETA, İstanbul, 2019, s. 365; Akıncı, s. 166. 80 Uluslararası tahkimde, uygulanacak hukuk bakımından yapılan usul ve esas ayrımı hakem heyetine o konuda tanınan takdir yetkisini ve iptal davası ve tanıma/ tenfiz süreçlerinde kararın karşılaşacağı incelemenin derecesini etkilemektedir.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1