383 TBB Dergisi 2024 (172) Ayşenaz ÖZTÜRK Bizimde katıldığımız görüşe göre, uluslararası tahkimde vasıflandırmanın hangi hukuka tâbi olacağı sorunuyla karşılaşan hakem heyeti, başvurulacak bir lex forinin yokluğunda vasıflandırılması gereken konu özelinde ve uyuşmazlığın “ulus-ötesilik”81 derecesini dikkate alarak bir değerlendirme yapmalıdır. 82 Nitekim pek çok farklı kriter bakımından ulus-ötesi unsurlar taşıyan tahkim yargılamaları kadar tek uluslararası unsurun tahkim yeri veya tarafların vatandaşlığı olduğu tahkim yargılamaları da mevcuttur. Heiskanen’e göre somut olaydaki koşullara bakıldığında tahkim yargılaması ulus-ötesi olmaktan ziyade yerel nitelikler taşıyorsa hakem heyetinin vasıflandırmayı tahkim yeri hukukuna göre yapması daha uygun olabilir.83 Bunun sebebi, tahkim yargılamasını idare eden hukukun (lex arbitri) tahkim yeri hukuku olduğunun kabul edilmesidir.84 Buna karşılık, tahkim yargılaması ulusötesi niteliği haiz ise, hakem heyetinin vasıflandırmayı tahkim yeri hukuku yerine ulus-ötesi standartları dikkate alarak yapması daha uygun olacaktır.85 Ulus-ötesi unsurlar taşıyan bir tahkim yargılamasında vasıflandırma problemiyle karşılaşan hakem heyeti, tahkim yerinin emredici kurallarına otomatik olarak öncelik vermek yerine, önündeki mesele bakımından ulus-ötesi kamu düzenine uygun olan kuralı uygulanacak hukuk olarak tayin etmelidir. B. Vasıflandırmada başvurulacak ulus-ötesi standartların tespiti Hakem heyetinin tahkim yeri hukuku ve ulus-ötesi standartlar arasında yapacağı seçim kendisinin uluslararası tahkim algısı ve anlayışını da ortaya koymaktadır. Eğer kendisini tahkim yerinin hukuk sisteminin sınırları içerisinde hareket eden bir yargı organı gibi görüyorsa büyük olasılıkla yerel kurallara göre bir vasıflandırma yapacaktır. Ancak, kendisini tüm yerel hukuklardan bağımsız ulus-ötesi bir 81 Ulus-ötesi hukuk hakkında bkz. Philip C. Jessup, Transnational Law, Yale University Press, New Haven, 1956. 82 Heiskanen, s. 457. 83 Heiskanen, s. 457. 84 Redfern and Hunter, para 3.53; Kaufmann-Kohler, s. 1315; Born. s.1727; Musa Aygül, Milletlerarası Ticari Tahkimde Tahkim Usûlüne Uygulanacak Hukuk ve Deliller, On İki Levha, 2.Baskı, İstanbul, 2014, s. 38; Özel, s. 59. 85 Heiskanen, s. 457.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1