384 Uluslararası Tahkimde Vasıflandırmanın Hangi Hukuka Tâbi Olacağı Sorunu uyuşmazlık makamı olarak görüyorsa, ulus-ötesi standartları uygulamak konusunda daha gönüllü olacaktır. Öte yandan, hakem heyetinin tahkimin ulus-ötesilik derecesini nasıl ölçeceği, ulus-ötesi (veya evrensel olarak kabul gören) kuralları uygulaması gerektiğine kanaat getirdiğinde bu kuralları nerede bulacağı tartışma konusu olmuştur.86 Her tahkim yargılaması tahkim yeri, tarafların vatandaşlığı, işyeri merkezleri, sözleşmenin yapıldığı ve/veya ifa edildiği yer, sözleşmeye uygulanacak hukuk, hakem kararının etkilerinin hissedileceği yer gibi taşıdığı unsurlar bakımından farklılık gösterir. Hakem heyeti karşılaştığı bir vasıflandırma sorununu lex arbitriye mi yoksa ulus-ötesi standartlara göre mi çözeceğine karar verirken tüm bu unsurları dikkate almalıdır.87 İlgili unsurları değerlendirip tahkim yeri ile bağlantının diğer ülkelerden göz ardı edilemeyecek kadar fazla olup olmadığını tartmalıdır. Bizim de katıldığımız görüşe göre, hakem heyeti yaptığı değerlendirme sonucunda tahkim yeri hukukunu değil ulus-ötesi normları uygulamaya kanaat getirirse, bu normları karşılaştırmalı hukukta bulacaktır.88 Karşılaştırmalı hukuk ve analitik hukuk bilimi teorisi kapsamında öne sürülen düşüncelerden yola çıkarak, uluslararası tahkimde vasıflandırmanın, tahkim yeri hukuku dahil olmak üzere tüm iç hukuklardan bağımsız olarak karşılaştırmalı hukuk aracılığıyla elde edilen, uluslararası tahkimin ihtiyaçlarına uygun soyut ve genel kavramlar kullanılarak yapılmasının en isabetli yöntem olacağı kanısındayız. Başka bir deyişle, hakem heyeti, karşısındaki meseleyi, mümkün olduğu ölçüde, belirli bir yerel hukuk sistemi veya geleneğinin dar kalıplı sınıflandırmalarına başvurmak yerine, evrensel olarak kabul gören hukuki kategorilere atıfta bulunarak vasıflandırmalıdır89. Örneğin, karşılaştığı bir ilk itirazın yetkiye mi yoksa kabul edilebilirliğe mi ilişkin olduğunu vasıflandırmak durumunda kalan hakem heyeti, bu konudaki uluslararası içtihat ve doktrinin karşılaştırmalı analizini yaparak yetki ve kabul edilebilirlik arasındaki sınırı tespit etmelidir. 86 Heiskanen, s. 457. 87 Heiskanen, s. 457. 88 Heiskanen, s. 457. 89 Zachary Douglas: The International Law of Investment Claims, Cambridge, 2009, s. 46.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1