54 Nefret Suçu ve Söylemi: Temel Sorunlar, Suç Profili ve AİHM Yaklaşımı mişse, bunlara uyulması ile ortaya çıkabilecek farklı işlemler ayırımcılık suçunu meydana getirmeyecektir. Aynı şeklide pozitif ayırımcılığa dayalı kanuni düzenlemeleri de yerine getirmek fiili hukuka uygun hale getirecektir. Çünkü bu gibi durumlar, kanunun hükmünün yerine getirilmesi hukuka uygunluk sebebini teşkil edecektir.198 Bu düşünceden hareketle, kanaatimizce de nefret ve ayırımcılık suçunda, pozitif ayırımcılığa dayalı kanuni düzenlemelerin icrasından kaynaklanan kanunun hükmünün yerine getirilmesi hali hariç, klasik hukuka uygunluk nedenlerinin bu suç bakımından uygulanması mümkün gözükmemektedir.199 Azınlıkta kalan bir görüşe göre, sözleşme özgürlüğü ve ekonomik özgürlük kapsamında sözleşme yapıp yapmama, iş ilişkisine girip girmeme konusunda taraf iradelerine üstünlük tanınması gerektiğinden, ilgilinin rızasının bulunması halinde nefret ve ayırımcılık suçu oluşmayacaktır.200 Zira sözleşme özgürlüğü kapsamında, kişilerin istedikleri kişilerle sözleşme yapma ve yapmama hakları vardır. Bu bağlamda, bu görüşe göre, ayırt edici karakteristik özellikleri sebebiyle kendisiyle sözleşme yapılmamasına veya ekonomik faaliyette bulunulmamasına rıza gösteren kimsenin rızası fiili hukuka uygun hale getirmektedir. Oysa yukarda da açıklandığı üzere, ayırt edici karakteristik özelliklerin rızanın var olduğu gerekçesiyle hukuk düzenince korunmaması durumunda, bu özellikler toplumu oluşturan çoğunluk grubu tarafından gizlenmeye, vazgeçilmeye, değiştirilmeye zorlanacak bir özellik haline dönüşecektir. Dolayısıyla ırk ve din gibi kişisel kimliğin esaslı bir parçasını oluşturan özellikler sebebiyle ayrımcılığa ve istismara maruz kalan azınlıkların insan hak ve onurunun ayrılmaz bir parçasını oluşturan bu özelliklerden vazgeçme konusunda mutlak bir tasarruf yetkisinin olmadığı ve rızanın fiili hukuka uygun hale getirmeyeceğini düşünmekteyiz. 201 198 Bayraktar, s.79.Kanunun hükmünün icrasına ilişkin tartışma ve örnekler için bkz. Abacıoğlu, s.111-114; Serim, s.135-137. 199 Özbek/Doğan/Bacaksız, s.494. 200 Abacıoğlu, s.115; Hasan Gerçeker, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, C. II, Adalet Yayınları, Ankara, 2011, s.1587. 201 Öztürk, s.135; Serim, s.143; Uğur Ersoy, “Nefret ve Ayrımcılık Suçu (TCK M. 122)”, Ceza Hukuku Dergisi, 2017, S. 34, s. 9-56, s.48.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1