TEMMUZ - AĞUSTOS / JULY - AUGUST: 2024 YIL/YEAR: 37 SAYI/ISSUE: 173 1988 yılından bu yana yayımlanan Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2002 yılından itibaren “Hakemli Dergi” olarak yayımlanmakta olup 2010 yılından bu yana da TÜBİTAK-ULAKBİM Hukuk Veri Tabanında dizinlenmektedir. HAKEMLİ BİR DERGİDİR
Sahibi / Owner Av. R. Erinç Sağkan Türkiye Barolar Birliği Başkanı Sorumlu Müdürü / Managing Director Av. Veli Küçük, TBB Genel Sekreteri Yayından Sorumlu Başkan Yardımcısı/ VicePresident Head of the Publishing Department Av. Gürkan Altun, TBB Başkan Yardımcısı Genel Yayın Yönetmeni / Executive Editor Av. Özlem Bilgilioğlu Eşgüdüm Kurulu / Board of Coordination Av. Gürkan Altun Av. Veli Küçük Av. Gökhan Bozkurt Av. Özlem Bilgilioğlu Yayın Kurulu Özlem Bilgilioğlu Türkiye Barolar Birliği Genel Yayın Yönetmeni Gizem Özkan Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk ABD Araştırma Görevlisi Abdussamet Tekin Türkiye Barolar Birliği Yayın İşleri Sorumlusu Danışma Kurulu / Board of Advisors* Prof. Dr. Ahmet Kılıçoğlu Atılım Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Ayşe Havutçu Yaşar Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Ayşe Nuhoğlu Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Durmuş Tezcan İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Korkut Kanadoğlu Okan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Muhammet Özekes Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Necmi Yüzbaşıoğlu Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Sibel Özel Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Sultan Üzeltürk Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Türkan Yalçın Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi *(İsme göre alfabetik sıralanmıştır) Türkiye Barolar Birliği Dergisi hakemli bir dergidir. / Türkiye Barolar Birliği Dergisi (Union of Turkish Bar Associations Review) is a refereed review. Türkiye Barolar Birliği Dergisi’nin yayın dili Türkçe’dir. İki ayda bir (Ocak, Mart, Mayıs, Temmuz, Eylül, Kasım aylarında) yayımlanır. / Issued bimonthly (January, March, May, July, September, November). Dergide yayımlanan yazılarda ileri sürülen görüşler yalnızca yazarlarına aittir. / Articles published in these series express solely the views of the authors. Dergide yayımlanan yazılar, kaynak gösterilmeden başka bir yerde yayımlanamaz. / Articles published in these series can not be republished without citation. Türkiye Barolar Birliği Dergisi TÜBİTAK - ULAKBİM Hukuk Veri Tabanında dizinlenmektedir. / Türkiye Barolar Birliği Dergisi (Union of Turkish Bar Associations Review) is being permanently indexed in TÜBİTAK - ULAKBİM law database. İletişim Adresi / Communication Address Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı Yayın İşleri Mudürlüğü Oğuzlar Mah. Av. Özdemir Özok Sokak No: 8 06520 Balgat - ANKARA Tel: (0312) 292 59 00 (pbx) Faks: (0312) 286 55 65 web:www. barobirlik.org.tr e-posta: [email protected] Abonelik / Subscription Yıllık abone bedeli: 300 TL. Sayfa Tasarımı ve Ofset Hazırlık / Page Design and Offset Preparation Türkiye Barolar Birliği Yayın İşleri Basım Yeri / Printed by ARCS Matbaa Zübeyde Hanım Mah. Aslanbey Cad. Tuna Han No: 101/2D İskitler / ANKARA 0 (312) 384 24 01 Sertifika No: 49427 Basım Tarihi / Printing Date : 29. 08. 2024
TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ DERGİSİ YAYIN POLİTİKASI, YAYIN KURALLARI ve ETİK İLKELERİ Dergi’nin yayın politikası ve etik ilkeleri, Dergi’ye yazı gönderen yazar tarafından kabul edilmiş sayılır. Yayın, imla ve yazım kurallarına uygun olarak düzenlenmeyen, Türkçenin doğru kullanılmadığı yazı, hakemlere dahi gönderilmeden diğer kriterleri taşısa da Dergi Yayın Kurulu tarafından reddedilebilecektir. Bu nedenle her bölümdeki ilke ve kurallar yazar tarafından titizlikle kontrol edilerek uygun olmayanlar düzeltilmeli, eksiklikler giderilmelidir. Yayın Politikası 1. 1988 yılından bu yana yayınlanan Türkiye Barolar Birliği Dergisi (Dergi), 2002 yılından itibaren “hakemli dergi” olarak yayınlanmakta olup 2010 yılından bu yana da TÜBİTAKULAKBİM TR Dizin Hukuk Veri Tabanında dizinlenmektedir. Dergi iki ayda bir yayınlanmakta olup yazı dili Türkçedir. 2. Dergi “hakemli” olarak TR Dizin’de taranan “hakemli bir dergi” olduğu için Dergi’ye gönderilen tüm yazıların hakemlere gönderilmesi gerekli ve zorunludur. Yazarın talebine bağlı olarak yazının hakemlere gönderilmeden yayınlanması mümkün olmayıp yazar tarafından böyle bir istekte bulunulmamalıdır. Yazı hakemlere gönderildikten sonra hakemlerin önerisi/onayı ve editörün takdiriyle, istisnai olarak, bazı yazıların hakemsiz olarak Dergi’de yayınlanmasına karar verilebilir. 3. İlk maddedeki kural “çeviriler” için de geçerli olup çeviri olarak gönderilen yazıların makalede aranan tüm koşulları taşıması gereklidir. 4. Yazar tarafından Dergi’de yayınlanma istemiyle aynı anda sadece bir yazı gönderilebilir. Anılan yazı yayınlandıktan/değerlendirme süreci tamamlandıktan sonra ikinci yazı gönderilmelidir. 5. Yazının Dergi Yayın Politikası, Etik İlkeleri ve Yayın Kuralları’na uygun olması halinde, hakem raporlarından sonra netlik kazanmak üzere Dergi’nin hangi sayısının yayın listesine alındığı, Editör tarafından yazara bildirilir. Dergi’ye gönderilen yazıların yoğunluğu nedeniyle gelen yazıların sıraya konulması hususu ve TR Dizin 2020 yılı zorunlu kriterleri arasında yer alan “Dergi her bir sayısında yer alacak makale sayılarının orantılı olmasına dikkat edilmeli, sayı/cilt arasındaki makale sayısı dengeli olmalıdır” kuralı yazar tarafından dikkate alınmalıdır. Bu bağlamda Editör tarafından yazının Dergi’nin hangi sayısının yayın listesine alındığı yazara bildirildiğinde, bu bildirim yazar tarafından kabul edilmiş olur (Örneğin: Şubat/2021 itibarıyla Dergi’ye bir yazı gönderildiğinde, yazının kabul edildiği ve hakem raporlarından sonra netlik kazanmak üzere Dergi’nin Kasım- Aralık/2021 sayısının yayın listesine alındığı yazara bildirildiğinde, yazar bunu kabul etmiş olur ve daha sonra herhangi bir itiraz/yazının daha önceki bir sayıya alınmasını isteme gibi bir hakkı söz konusu olmaz). Editörün bildiriminde belirtilen tarih ve sayı yazar tarafından kabul edilmediği takdirde, yazar makalesini çekmek hakkına sahip olup bu durumu derhal bildirmelidir. 6. Ön düzeltme; yazının Dergi Yayın Politikası, Etik İlkeleri ve Yayın Kuralları’na uygun bir şekilde düzeltilmesini, “makalenin gönderim tarihi”; yazının Dergi Yayın Politikası, Etik İlkeleri ve Yayın Kuralları’na uygun bir şekilde gönderildiği tarihi, “makalenin kabul tarihi”; yazının hakem değerlendirme sürecinin tamamlanıp onaylandığı tarihi ifade eder.
7. Her yazı, yazara bildirilen sayının yayınlanacağı tarihe yetişecek şekilde, -yazıların hakemlere gönderilmesi, hakemlerce onaylanması, gerekirse düzeltmelerin yapılması, tasarıma gönderilmesi, son kontrolden sonra web sitesine eklenmesi, ODİS’e ve matbaaya gönderilmesi süreçleri göz önünde bulundurularak- en az iki hakeme gönderilir. İki hakemden biri olumsuz kanaat belirttiği takdirde yazı üçüncü bir hakeme gönderilir veya Editör tarafından takdir hakkı kullanılır. 8. Yazı, “kör hakemlik” sistemi uyarınca, yazarın ad ve soyadı yazı metninden çıkarılarak hakemlere gönderilir. Yazara da yazının hangi hakemlere gönderildiği konusunda bilgi verilmez. 9. Hakem/hakemler tarafından yazının yayınlanması uygun bulunmadığı takdirde bu durum yazara bildirilir. Ret raporlarının yazara gönderilmesi zorunluluğu yoktur. Yazının yayınlanamayacağına ilişkin bildirim, yazının yayın listesinde bulunduğu sayının süreci tamamlandıktan sonra ilgili sayının yayınlanmasıyla eş zamanlı olarak yapılır. 10. Hakem rapor/raporları düzeltme içeriyorsa; rapor, hakem/hakemlerin adı belirtilmeksizin yazara gönderilir. Yazının düzeltilmiş hali hakeme gönderildikten sonra hakem tarafından ikinci bir düzeltme istenebilir. İkinci düzeltmeden sonra yazının hakem tarafından onaylanmaması halinde yazardan üçüncü bir düzeltme istenmez ve yazı reddedilir/reddedilmiş sayılır. Hakemler tarafından onaylanan/düzeltme istenip rapora uygun olarak düzeltildikten sonra onaylanan yazı, alındığı sayının yayın listesine ilişkin süreç tamamlandıktan sonra Dergi’nin ilgili sayısında yayınlanır. Hakem rapor/raporlarında düzeltme istenmiş ancak raporda belirtilen hususlar yazar tarafından süresinde yerine getirilmemişse, bir defaya özgü olmak üzere yazı, alındığı yayın listesinden sonra gelen sayının yayın listesine aktarılır. 11. Yazı yukarıda 4. maddede belirtildiği şekilde yayın listesine alınmış ancak hakem raporları -çok istisnai de olsa- süresinde sunulmamışsa, yazı, alındığı yayın listesinden sonra gelen sayının yayın listesine aktarılır ve bu sayıda anılan yazıya ilişkin sürecin tamamlanması sağlanır. 12. Dergi’ye gönderilecek yazının; özgün, başka bir yerde yayınlanmamış veya yayınlanmak üzere başka bir yere gönderilmemiş olması gerekmektedir. 13. Türkiye Barolar Birliği, yayınlanması kabul edilen yazıların basılı ve elektronik yayın haklarına sahip olur. 14. Yazara ve hakemlere, talep etmeleri halinde telif ücreti ödenir. 15. Yazara, yazısının yayınlandığı sayıdan üç adet, hakemlere ise hakem incelemesi yaptıkları sayıdan birer adet Dergi gönderilir. Dergi’nin kitap olarak kendisine gönderilmesini isteyen yazarın, yazıyı gönderirken adresini ve telefon numarasını da belirtmiş olması gerekmektedir. 16. Talep etmeleri halinde hakemlere makalenin hakem incelemesinin yapıldığı ve raporunun hazırlandığına ilişkin bir yazı gönderilir. Yayın Kuralları 1. Yazı, [email protected] adresine gönderilmelidir. 2. Yazı, ana bölümlerde 1,5 satır aralığı ile 12 punto; dipnotlarda tek satır aralığı ile 10 punto kullanılarak Times New Roman karakterinde yazılmalıdır. 3. Yazarın ad, soyadı ve unvanını, makalede yer almasını istediği şekliyle ve Dergi’de yer alan yazı formatına uygun olarak yazıya eklemesi gereklidir.
4. Kurum, e-posta adresi, ORCID ve makalenin gönderim tarihi (ön düzeltmeden sonraki gönderim esas alınarak) bilgilerinin belirtilmesi zorunlu olup aynı sırada makalenin ilk sayfasına dipnot olarak eklenmelidir. 5. Dergi’nin belirlediği yazı formatı dışında kalan kısımlar, yazıdan çıkarılmalıdır (kapak, içindekiler, kısaltmalar vs. kısımlar). 6. Yazının ilk sayfasında makalenin başlığı, İngilizce başlık, özet, anahtar kelimeler, İngilizce özet ve İngilizce anahtar kelimeler bölümlerine belirtilen sırada yer verilmeli, bu bölümler çok uzun ise kısaltılmalıdır. 7. Dipnot numaralandırmaları, noktalama işaretlerinden (nokta, virgül, noktalı virgül, üç nokta, ünlem, soru işareti vs. noktalama işaretlerinden) sonra yapılmalıdır. 8. Dipnotlarda ve kaynakçada, koyu renkle, altı çizili ve/veya italik yazılan kısımlar (yayın kurallarında italik yazılacağı belirtilenler hariç) düzeltilmeli ve internet kaynaklarındaki alt çizgiler kaldırılmalıdır. 9. Dipnotlar sayfa altında gösterilmeli, dipnotlarda, yazarın adı soyadı şeklindeki düzene uyulmalı, yazar ad ve soyadının sadece baş harfleri büyük ve ad soyadının sonunda sadece virgül olmalıdır. Örneğin: Faruk Erem, Verilen kaynak makale ise makale adı çift tırnak içine alınmalı, sadece eser adı italik verilmeli, yayınevi, ili, baskı yılı ve sayfa sayısı sırasıyla yazılmalıdır. Örneğin: Faruk Erem, “Ceza Hukukunda Meslek Sırrı”, AÜHF Dergisi, Ankara 1943, C. x, S. x, s. xx. 10. Yazının kaynakça kısmında, yazarın soyadı adı şeklindeki düzene uyulmalı, varsa numaralandırmalar kaldırılmalı, yazar soyadı ve adının sadece sonuna virgül konmalıdır. Örneğin: Erem Faruk, “Ceza Hukukunda Meslek Sırrı”, AÜHF Dergisi, Ankara 1943, C. x, S. x, s. xx. Kaynakça kısmı; Kitaplar, Makaleler, Mahkeme Kararları, İnternet Kaynakları, Diğer Kaynaklar gibi bölümlere ayrılarak yazılmalıdır. 11. Dipnotlarda ve kaynakçada yazar ve eser adlarının doğru yazıldığından emin olunmalıdır. İmla ve Yazım Kuralları Aşağıdaki hususlar (yazı metni, alıntı metin, dipnot ve kaynakça dahil olmak üzere) gözden geçirilerek uygun olmayan kısımlar düzeltilmelidir: 1. Kurum, kuruluş, kurul, birleşim, oturum ve iş yeri, kanun, yönetmelik, anlaşma, sözleşme adlarına gelen eklerin kesme işaretiyle ayrılması, Örneğin: Anayasa Mahkemesi’nin, Avukatlık Kanunu’nun, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. Eş anlamlı kelimelerden birinin tercih edilmesi ve metin içinde yeknesaklığın sağlanması için yazının tamamında sadece birinin kullanılması, Örneğin: Yasa veya kanun kelimelerinden birinin tercih edilip kullanılması 3. Rakamlardan sonra gelen kelimelerin küçük harfle başlaması, Örneğin: 5237 sayılı Kanun, Avukatlık Kanunu’nun 34. maddesi, 19. yüzyıl, 01.01.2019 tarihli, 2. baskı 4. Alm. (Almanca), İng. (İngilizce), Oğuzlar Mah. Prof. (Profesör), Dr. (Doktor), Av. (Avukat), haz. (hazırlayan), çev. (çeviren) gibi kısaltmalar hariç olmak üzere SGK, TTK, 13. CD, YHGK, TCK gibi kısaltmalarda nokta kullanılmaması, 5. Kısaltmalarda takıların kısaltma okunuşuna göre verilmesi, Örneğin: TCK’nın, İYUK’un
6. Kısaltmaların birden fazla kullanılış şekli varsa birinin tercih edilmesi ve metin içinde ve dipnotlarda aynı şekilde kullanılması, Örneğin: syf., sh., s.’den birinin tercih edilmesi 7. Noktalama işaretlerinin (özellikle tırnak işareti ve kesme işaretinin) yazının her yerinde aynı karakterde yazılmış olmasına özen gösterilmesi, 8. Tarih yazılışında 01.01.2019 şeklindeki kullanımın tercih edilmesi, 9. 1. veya 1’inci yazılışından birinin tercih edilmesi, 10. Tezcan/ Erdem/ Önok, şeklinde yazılışın değil aralık verilmeden Tezcan/ Erdem/ Önok şeklinde yazılışın tercih edilmesi, 11. Noktalama işaretlerinden (nokta, virgül, noktalı virgül, üç nokta, ünlem, soru işareti vs. noktalama işaretlerinden) ve her kelimeden sonra bir harf boşluk bırakılmasına özen gösterilmesi, 12. Yazı içinde kullanılacak kısaltmalara; ilk seferinde açık haliyle birlikte parantez içinde kısaltılmış hali, sonrasında sadece kısaltılmış hali olmak üzere yer verilmesi, 13. Farklı kaynaklardan alıntı yapılmasından kaynaklanan her türlü farklı yazımın kontrol edilerek yeknesaklığın, yazı düzeninin sağlanması. Etik İlkeler 1. Yazar tarafından başka bir yazara ait yazının kendine aitmiş gibi gönderilmesi veya gönderilen yazıda büyük/küçük oranda atıf yapılmadan alıntı yapılmış olması veya yazının tamamına yakınının, atıf yapılsa da başka bir yazı/yazılardan oluşması; kişiye özgü bir durum olup sorumluluk tamamen yazara aittir. 2. Yazı, intihal, sahtecilik, çarpıtma, tekrar yayın, dilimleme, haksız yazarlık ve diğer etik ihlali türlerini içermemelidir. 3. Yazarın gönderdiği çalışmanın özgün olması Dergi kriterlerinin başında gelmektedir. 4. Yayınlanmak üzere gönderilen çalışmanın herhangi bir nedenle Dergi’den çekilmek istenmesi halinde yazıyla (maille) derhal bildirilmesi gerekir. 5. Hakem değerlendirme süreci tamamlanmış bir makale, makul bir gerekçe gösterilmeksizin yazarı tarafından geri çekilmemelidir. 6. Makalede araştırma ve yayın etiğine uyulduğuna dair ifadeye yer verilmelidir. 7. TR Dizin kriterleri gereği, etik kurul izni gerektiren çalışmalarda, izinle ilgili bilgilere (kurul adı, tarih ve sayı no) yöntem bölümünde ve ayrıca makale ilk/son sayfasında yer verilmelidir. Olgu sunumlarında, bilgilendirilmiş gönüllü olur/onam formunun imzalatıldığına dair bilgi makalede yer almalıdır. Kullanılan fikir ve sanat eserleri için telif hakları düzenlemelerine uyulması gerekmektedir. 8. Dergi tarafından farklı kurumlardan, görüş bildirdikleri konunun uzmanı olan hakemler atanmalı, tarafsızlık ve çeşitlilik ilkelerine dikkat edilmelidir. Hakemler, değerlendirilen yazı sahibinin tabi olduğu etik kurallara bağlı ve bu kuralları titizlikle uygulamak durumunda olmalıdırlar. Dergi’de yayınlanmış makalelerde kurum ve yazar çeşitliliğine özen gösterilmeli, araştırma ve yayın etiğine uygun olmayan yazılar kabul edilmemelidir.
İÇİNDEKİLER/CONTENTS HAKEMLİ MAKALELER 1 Tolga ŞİRİN Kişi Özgürlüğü ve Güvenliği Hakkı Bağlamında “FETÖ/PDY Davaları” “FETÖ/PDY Cases” in The Context of The Right To Liberty and Security 59 Muhammed BIÇAKÇIGİL Kuvvetler Ayrılığından Kuvvetler Birliğine; Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemi From Separation of Powers to Unity of Powers; Presidential Government System 95 Enes KETHÜDA Sosyal Güvenlik Hakkının Bireysel Başvuru Yoluna Konu Edilebilirliği (The Possibility of Individual Application Route for The Right to Social Security) 157 Fatih GÜLER - Çağrı ÇOLAK - İlker KARAÖNDER Türkiye’de Üniversite Genel Sekreterlik Kurumunun Hukuki Arka Planı ve Uygulaması Legal Background and Practice of The University General Secretariat Institution in Türkiye 187 Lale Burcu ÖNÜT Yükseköğretim Disiplin Soruşturmalarında Savunma Hakkına İlişkin Güncel Gelişmeler Current Developments Regarding The Right to Defense in Higher Education Disciplinary Investigations 229 İlknur DENİZ Yasal Önalım Hakkı ve Bu Hakkın Kullanılmasında Fiili Taksim Olgusu The Legal Right of Pre-Emption and The Concept of Actual Division in The Exercise of This Right 261 Alihan AYDIN Kambiyo Senetleri Teminat Amacıyla Düzenlenemez mi? -Yargıtay’ın (Özellikle 12. Hukuk Dairesi’nin) İçtihadının EleştirisiIsn’t it Possible to Issue Bills of Exchange for Collateral Purpose? -Commentary on The Jurisprudence of The Court of Appeals (Especially the 12th Civil Division’s)- 299 Sevgi BOZKURT YAŞAR Anonim Şirketlerde Oy Hakkı Sınırlamalarının (Azami Oy Şartı) Esas Sözleşme Değişikliği ile Kuruluş Sonrası Düzenlenmesi Regulation of Voting Right Limitations (Maximum Vote Condition) in Joint Stock Companies after The Foundation by Amendment of The Articles of Association
353 Candan ALBAYRAK ZİNCİRLİOĞLU İş Kazalarından Kaynaklanan Yaşam Hakkı İhlali Violation of The Right to Life Arising from Occupational Accidents 387 Yasemin TAŞDEMİR Organik Bağ İçerisindeki İşverenlerin İşyerlerinde ya da İşletmelerinde Toplu İş Sözleşmesi Yetkisinin Alınması (Obtaining Collective Bargaining Agreement Authority in The Workplaces or Enterprises of Employers in An Organic Bond) 419 D. Doruk TAVŞAN İş Hukuku Bağlamında Özel Hastane Hekimlerinin Çalışma Statüleri Employment Status of Private Hospital Physicians in The Context of Labor Law MAKALELER 443 Vural SEVEN Karayolu Taşıma Kanunu Kapsamındaki Araçların Karıştığı Kaza Sonucunda Ortaya Çıkan Zararlar Bakımından Trafik Sigortası Teminat Limiti Uygulaması Nasıl Olmalıdır? In The Context of The Highway Transportation Law, How Should The Application of The Traffic Insurance Coverage Limit Be for Damages Incurred by Passengers or Third Parties due to Accidents during Transportation?
başkan’dan Değerli Meslektaşlarım, Türkiye Barolar Birliği Dergisi’nin Temmuz-Ağustos 2024 sayısı ile karşınızdayız. İsrail’in Filistin’de artık soykırım düzeyine ulaştığını düşündüğümüz saldırıları devam ediyor. Mayıs ayı içerisinde Refah’taki çadır kentte düzenlenen saldırılar bunun bir başka örneği oldu. Aralarında kadın ve çocukların olduğu 45 masum insan hayatını kaybetti. Daha evvel savaş ve soykırım suçlarının cezalandırılması için Uluslararası Ceza Mahkemesi (UCM) nezdinde İsrail’in işlemiş olduğu suçlarla ilgili yaptığımız başvuruda “soykırım kastı” kavramının üzerinde durarak, bu kastın varlığının delili olan fiilleri ve açıklamaları ortaya koymuştuk. UCM Savcılığı'nın, aralarında Devlet Başkanı’nın da bulunduğu bazı İsrailli yetkililer hakkında tutuklama talep ederken ortaya koyduğu hukuki değerlendirmede “soykırım suçu”nun unsurlarına yer vermemiş olmasının ne denli büyük bir eksiklik olduğu, Refah’taki saldırılardan sonra bir kez daha görülmüştür. Daha önceki başvurularımızda ve açıklamalarımızda da ifade ettiğimiz üzere, Filistinlilere karşı en ağır insanlık suçları işlenmektedir. Uluslararası hukukun, çocuklar ve masum siviller hayatlarını kaybettikten sonra failleri cezalandırması, adaletin yerine gelmesini sağlamayacaktır. Aslolan soykırım kastının varlığının artık daha da belirgin olduğu insanlığa karşı suçların derhal engellenmesidir. * Dergimizin bu sayısında her biri birbirinden değerli on iki makale yer alıyor. Anonim Şirketlerde Oy Hakkı, Cumhurbaşkanlığı Hükümet
Sistemi, Teminat Amacıyla Kambiyo Senedi Düzenlenmesi, Üniversite Genel Sekreterliği Kurumu, İş Kazaları, Sosyal Güvenlik Hukukunda Bireysel Başvuru, Özel Hastane Hekimlerinin Hukuki Statüleri, Kişi Özgürlüğü ve Güvenliği Hakkı, Toplu İş Sözleşmesi Yetkisi, Yükseköğretim Disiplin Soruşturmaları, Yasal Önalım Hakkı, Trafik Sigortası Teminat Limiti temalarını işleyen makaleleriyle dergimize katkı sağlayan yazarlara, hakemlere ve yayınlarımızın sizlere ulaşmasını sağlayan Türkiye Barolar Birliği Dergisi çalışanlarımıza teşekkür ediyorum. Saygılarımla Av. R. Erinç SAĞKAN Türkiye Barolar Birliği Başkanı
s. 1-57 TBB Dergisi 2024 (173) KİŞİ ÖZGÜRLÜĞÜ VE GÜVENLİĞİ HAKKI BAĞLAMINDA “FETÖ/PDY DAVALARI” “FETÖ/PDY CASES” IN THE CONTEXT OF THE RIGHT TO LIBERTY AND SECURITY Tolga ŞİRİN* Özet: Türkiye, 15 Temmuz 2016’da gerçekleşen darbe girişiminden sonra bir olağanüstü hâl süreci yaşadı. Türkiye’nin tarihi açısından büyük öneme sahip bu tarihsel kesitte, darbe girişiminin sorumlusu sayılan “Fethullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması” (“FETÖ/PDY”) ile irtibatı ve iltisakı bulunduğu iddiasıyla çok sayıda kişi hakkında soruşturmalar açıldı, yargılamalar yapıldı ve mahkûmiyet kararları verildi. Makalenin amacı bu yargılama süreçlerinin bilançosunu çıkarmaktır. Makale, bu bilançoyu, Türk Anayasa Mahkemesi ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararlarına kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı merceğiyle odaklanarak yapmaktadır. Anahtar Kelimeler: FETÖ/PDY, 15 Temmuz Darbe Girişimi, OHAL, Kişi Özgürlüğü Abstract: Turkey has been under a state of emergency since the coup attempt on 15 July 2016. During this period, which is of great significance for Turkey’s history, investigations were launched, trials were held and convictions were handed down against a large number of individuals for their alleged belonging, affiliated or linked to the “Fetullahist Terrorist Organisation/Parallel State Structure” (“FETO/PDY”), which is considered responsible for the coup attempt. The aim of this article is to draw up a balance sheet of these proceedings. The article does so by focusing on the judgements of the Turkish Constitutional Court and the European Court of Human Rights through the lens of the right to liberty and security of person. Keywords: FETÖ/PDY, 15 July Coup Attempt, State of Emergency, Right to Liberty * Doç Dr., Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, [email protected], ORCID: 0000-0002-7172-5426, Makalenin Gönderim Tarihi: 09.05.2024, Kabul Tarihi: 31.07.2024
2 Kişi Özgürlüğü ve Güvenliği Hakkı Bağlamında “FETÖ/PDY Davaları” GIRIŞ 15 Temmuz 2016 tarihi, Türkiye açısından önemli kırılma günlerinden biridir. Kendilerini “Yurtta Sulh Konseyi” olarak adlandıran bir grup asker tarafından bu tarihte gerçekleştirilen askerî darbe girişiminden sonra Türkiye’de bir kez daha olağanüstü hâl (OHÂL) ilan edildi. 21 Temmuz 2016 tarihinde ilan edilen OHÂL iki yıl sürdü. Bu süreçte Türkiye’nin uluslararası ilişkileri, iktisadi politikası ile iç ve dış güvenlik politikası vb. pek çok konuda köklü bir değişiklik yaşandı. Tabii ki bu değişikliklerin hukuk alanında da kapsamlı bir yansıması oldu. Bu süreçte çok sayıda kanun hükmünde kararname (KHK) çıkarıldı. Kamuoyunda “15 Temmuz yargılamaları” olarak bilinen çok sayıda dava gündeme geldi. Darbe girişiminin arka planında “Fethullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması” (FETÖ/PDY) isimli bir terör örgütünün olduğunun mahkeme kararlarıyla tespit edilmesi üzerine, terörle mücadele tedbirleri yeni bir boyut kazandı. Bu yeni boyutun yargı kararlarında da karşılıkları oldu. Dava sayısındaki niceliksel yığılma bir yandan, OHÂL’den kaynaklı istisna rejimin sınırlarının nereden çizileceği sorunu diğer yandan Türk yargısının üzerindeki basıncı arttırdı. Bu basınç karşısında özellikle Anayasa Mahkemesi’ne (AYM veya Mahkeme) yaşamsal bir rol düştü. Mahkeme, ilkin iki üyesinin FETÖ/PDY üyesi olduğu kuşkusuyla görevden alınması,1 sonra da OHÂL KHK’lerine dönük yeni içtihadi açılımı2 uyarınca çok sert eleştirilerle muhatap oldu.3 Öyle ki o dönemde AYM’nin etkili bir hukuk yolu olmadığı savı çokça işlendi, hatta kendisini bir bakıma lağvettiği dahi ileri sürüldü. Bu bağlamda FETÖ/PDY davalarında (örgüt üyeliği ve örgüte yardım vb. suçlamalarıyla ilgili ceza yargılamalarında) AYM’nin tarafgir bir tutum takınacağı, Anayasa’ya uygunluğu etkili biçimde yapmayacağı savı da çokça duyuldu. 1 “Anayasa Mahkemesi Üyeleri Alparslan Altan ve Erdal Tercan’ın Meslekten Çıkarılmasına İlişkin Gerekçeli Kararın Basın Duyurusu”, Anayasa Mahkemesi, 09 Ağustos 2016, https://www.anayasa.gov.tr/tr/duyurular/anayasa-mahkemesiuyeleri-alparslan-altan-ve-erdal-tercan-in-meslekten-cikarilmasina-iliskingerekceli-kararin-basin-duyurusu/ (Erişim Tarihi: 05.01.2023) 2 AYM, E.2016/167, K.2016/160, 12/10/2016, § 22-23. 3 Bu konuda ayrıca bkz. Fazıl Sağlam, “Devlet Güçlerinin OHAL KHK Rejimi ve 2017 Anayasa Değişikliğinden Sonraki Görünümü”, Anayasa Hukuku Dergisi, 2018, C. 7, S. 13, s. 21-102.
3 TBB Dergisi 2024 (173) Tolga ŞİRİN Bu makale, sadece son sav üzerinde duracaktır. Yani makalenin odağındaki temel soru, AYM’nin FETÖ/PDY yargılamalarında nasıl bir yaklaşım sergilediğidir. Bu soru, tüm haklar yönünden değil, şimdiye değin içtihadi yığılmanın bulunduğu kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı yönünden yapılacaktır. Makalede kullanılacak yöntem, klasiktir. AYM’nin konuyla ilgili içtihadı resmî arama motorundan taranmış ve bu tarama sonucunda bulunan bulgular, tutarlılık filtresinden geçirilerek kategorilendirilmiştir. Bulgular, Anayasa’nın 19’uncu maddesinin fıkra sıralamasına göre aktarılacaktır.4 Makale, içtihadi tarama ve bu bulguların sistematize edilmesi esasına dayandığı için literatür kaynaklarından ziyade karar odaklı bir metot kullanılacaktır. I. TUTMANIN HUKUKILIĞI (MD. 19/3) Tutmanın hukukiliği sorunu, kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakan müdahalenin kanunda öngörülen koşullara uygun olup olmadığıyla ilgilidir. Anayasa’nın (m. 19/3) suç nedeniyle tutmalar konusundaki çerçevesi şöyledir: 4 Anayasa’nın m. 19/1 hükmü “Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir” demektedir ve bu hüküm bir “kapsam” belirlemesi meselesini ortaya koyar. Kapsamın bu konu özelinde ele alınması gerekmemektedir. Anayasa’nın m. 19/2 hükmü “Şekil ve şartları kanunda gösterilen: Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.” biçimindedir. Bunun konumuzla ilgili yönü “hüküm özlü tutukluluk”tur. AYM, mahkûmiyete bağlı tutmanın hukuka aykırı olduğu, kanun yolu aşamasında tahliye taleplerinin veya resen tutukluluk incelemelerinin yapılmaması gibi “bir mahkûmiyete bağlı olarak” tutuklulukla ilgili şikâyetlerin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğu sonucuna varmaktadır. Bu konuda FETÖ/PDY davalarında özgü bir farklılık yoktur. Örneğin bkz. A.Y., B. No: 2019/38819, 19/1/2023, § 14. Bu nedenlerle, makalede ilk iki fıkra atlanacaktır.
4 Kişi Özgürlüğü ve Güvenliği Hakkı Bağlamında “FETÖ/PDY Davaları” “Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir.” Bu hukuksal koşul, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) “tutuklama nedenleri” başlıklı md. 100 hükmüne yansımıştır. Buna göre: “Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.” Dikkat edilirse Anayasa’nın “kuvvetli belirti” dediği yerde CMK “kuvvetli suç şüphesi” kavramını kullanmaktadır. Fakat AYM’nin tutmanın hukukiliğini incelemekle yükümlü olduğu akılda tutulduğunda Mahkeme’nin önüne gelen usulüne uygun olarak alınmış her tutukluluk kararını, “kuvvetli suç şüphesi” yönünden de inceleyebileceği, en azından bu konudaki derece mahkemesi çıkarımının Anayasa’daki “kuvvetli belirti” kavramına uygun, ilgili ve yeterli gerekçelerle ortaya konulup konulmadığını denetleyebileceğini kabul etmek gerekir.5 Konuya böyle bakıldığında “kuvvetli suç şüphesi” ile “kuvvetli suç belirtisi” kavramlarının, farklı yollardan (farklı inceleme ölçütleriyle) aynı kapıya çıktığını söyleyebiliriz. Bu aynı kapıya çıkış, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nde (İHAS) yer alan “makul kuşku” kavramıyla da örtüşmektedir. Zira AYM ile İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin (İHAM) konuya bakışında tam bir koşutluk vardır. Hâl böyleyken bu üçlünün ortak anlamı veya gerekliliği “objektif bir gözlemciyi, başvuranların yasadışı bir örgüte üye olma suçunu işlemiş olabilecekleri konusunda ikna etmek için yeterli ve somut olguların ortaya konulması”6 şeklinde ortaya koyulmaktadır. Bu belirlemeden başka burada, özgürlükten yoksun bırakmanın tek biçiminin tutuklama olmadığını kaydetmek gerekir. Suç isnadı altındaki bir kişinin kaçmasını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla yakalanması veya konutu terk etmeme gibi adli kontrol tedbirlerine de tabi kılınması mümkün olabilir. Ana5 Hanefi Avcı, B. No: 2013/2814, 18/6/2014, § 67. 6 Kavala/Türkiye, B. No: 28749/18, 10/12/2019, §127.
5 TBB Dergisi 2024 (173) Tolga ŞİRİN yasa bu türden müdahaleler için açık bir ölçüt ortaya koymuş olmasa da Anayasa’nın anılan hükmünün uluslararası hukuka uygun ve özerk yorumu bizi, az önce zikredilen ölçütlerin bu müdahaleler için de geçerli olduğu sonucuna ulaştırır. Dolayısıyla tutmanın hukukiliği bağlamında “kuvvetli belirti” ölçütü sadece tutuklama için değil, yakalama/gözaltı veya konutu terk etmeme kararları için de bir gereklilik sayılmalıdır. AYM, uygulamasında özellikle yakalama/gözaltı için “kuvvetli suç belirtisi” değil, “somut belirti” kavramını kullanmakta7 ve gözaltı için yeterli olmayan bir belirtinin tutuklama için evleviyetle geçerli olmadığını söyleyerek iki kavramı birbirine yaklaştırmaktadır.8 Bu nedenle, bu başlık altında tutmanın hukukiliğine dair içtihat yakalama, gözaltı, konutu terk etmeme ve tutuklama müdahalelerinin hepsi için ortak bir yaklaşımla ele alınacaktır. Bu ortak yaklaşımı yansıtmak ve ayrımı gidermek için “tutma” kavramı kullanılacaktır. A. “Kuvvetli Suç Belirtisi” Kuvvetli suç belirtisi kavramı, CMK’de şüphe düzeyine dönük spesifik bir hükmün bulunmadığı gözaltı ve konutu terk etmeme kavramları için önem taşır. AYM’nin anılan ölçütü bu tedbirler için de kullandığını söylemiştik. İçtihatta ağırlık konutu terk etmeme ve tutuklama müdahaleleriyle ilgilidir. Bu noktada ortaya çıkan soru şudur: Acaba hangi belirtiler/deliller suça dönük kuşku için kuvvetli sayılmış hangileri sayılmamıştır? 1. İletişim Araçları FETÖ/PDY üyeliğiyle ilgili yargılamalarda iletişim araçlarına ilişkin deliller fazlasıyla kullanılmıştır. Bu bağlamda özellikle öne çıkan delil, “Bylock” isimli programın kullanılmasıdır. Bu program, mesajlaşma, elektronik postayla haberleşme, grup oluşturma, sesli görüşme, görüntü/belge gönderebilme gibi hizmetler sunmakta ve diğer haber7 Bkz. Hasan Akboğa [GK], B. No: 2016/10380, 27/3/2019, § 53. 8 Örneğin bir kişinin “çalıştığı kurumun yaptığı ihbar” veya “arabasında Fetullah Gülen’e ait kitapların bulunması” gözaltı için “somut belirti” koşulunu karşılar sayılmamıştır. Sırasıyla bkz. V.Ç., B. No: 2020/39693, 18/10/2022, § 15; Şevket Tayfur, B. No: 2020/11133, 16/3/2023, § 19-23.
6 Kişi Özgürlüğü ve Güvenliği Hakkı Bağlamında “FETÖ/PDY Davaları” leşme programlarının indirildiği yerlerden telefonlara indirilebilmektedir. Fakat Yargıtay’a göre programın bazı ayırt edici yönleri, onu diğer programlardan farklılaştırmaktadır. Şöyle ki program, (i) ticari amaç güdülerek hazırlanmayıp (ödemeler dahil) anonimlik temelinde kullanılmıştır, (ii) kullanıcı bilgileri ve iletişim güvenliği özel olarak (birden fazla IP adresi kiralanmış, iletişime geçmek için mutlaka karşı kullanıcının adının/kodunun ve sistem tarafından atanan ya da atanması kullanıcıdan istenen bir şifrenin de bilinmesinin gerekmesi, karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilme imkânı olmaması, e-posta özelliğinin kapalı devre çalışması, kurulum ve onay süreçlerinin zor ve özel bilgi içermeyecek biçimde olması, programın belli bir süre sonra silinmesi, sunucu ve iletişim verilerinin kriptolu saklanması, VPN vasıtasıyla erişime zorlaması vs.) korunmaktadır, (iii) küresel nitelikte değil Türkiye’ye dönük (kullanıcılarının ve yapılan engellemelerin büyük bir kısmı Türkiye menşeli kullanıcılarla ilgili olması, kaynak kodların Türkçe olması, erişim engelleme üzerine yapılan sorgulamaların büyük kısmının Türkiye’den olması vs.) yapılanmıştır, (iv) ilk kullanıcıları da dahil olmak üzere kullanıcılarının büyük kısmı FETÖ/PDY örgüt üyeliğinden yargılanmaktadır ve bu programın örgütsel haberleşme aracı olduğu farklı bağlamlarda beyan/tespit edilmiştir.9 Burada özet geçtiğimiz ögelerden hareketle Yargıtay, Bylock isimli programını kullanılmasını, örgüt üyeliği açısından bir delil saymaktadır.10 Yargıtay, bu belirlemeyi yapmakla birlikte bu programın kullanılıp kullanılmadığına dair kuşkuların da giderilmesi gerektiğini vurgulamaktadır. Buna göre örneğin (i) sanığın ByLock kullanıcısı olduğunun teknik ve bilirkişi raporlarıyla tespit edilip edilmediği, (ii) ilgili GSM hatlarının, ByLock kullanıldığı tespit edilen tarihlerde sanık adına kayıtlı olup olmadığının ve aktif hâlde bulunup bulunmadığının belirsiz kaldığı, (iii) bu programın sanığın iradesi dışında kullanıldığı veya sanık tarafından kullanılmadığı iddialarının giderilmediği (zira “Morbeyin” uygulamaları nedeniyle iradeleri dışında ByLock sunucusuna bağlandığı tespit edilen kişiler mevcuttur) veya (iv) diğer user-ID numaralarını kullanan kişiler hakkında bir soruşturma veya kovuştur9 Ayrıntılar için bkz. Ferhat Kara [GK], B. No: 2018/15231, 4/6/2020, § 23-67. 10 Ayrıca bkz. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD956, K.2017/370 sayılı kararı.
7 TBB Dergisi 2024 (173) Tolga ŞİRİN ma bulunup bulunmadığının araştırılmadığı hâllerde, sanık aleyhine yapılan çıkarımları bozmaktadır.11 Söz konusu yaklaşım, Anayasa Mahkemesi tarafından sorunsuz görülmektedir.12 AYM, Yargıtay’ın çıkarımını tutarlı saymakta, bu içtihatta açık ve bariz bir takdir hatası görmediği için de bu takdire karışamayacağı sonucuna varmaktadır. AYM’nin bu gibi davalardaki ilkesel tutumu şöyledir: “[ByLock uygulamasının] özelliklerine ilişkin olarak soruşturma ve kovuşturma mercilerinde yapılan tespit ve değerlendirmeler göz önüne alındığında kişilerin bu uygulamayı kullanmalarının veya kullanmak üzere elektronik/mobil cihazlarına yüklemelerinin soruşturma makamlarınca FETÖ/PDY ile olan ilgi bakımından bir belirti olarak değerlendirilmesi mümkündür. Bu belirtinin derecesi elbette söz konusu uygulamanın ilgili kişi tarafından kullanılıp kullanılmadığı, kullanım şekli, kullanım sıklığı, haberleşme yapılan kişilerin FETÖ/PDY içindeki konumu ve önemi, haberleşmenin içeriği gibi hususlara bağlı olarak her somut olayda farklı olabilir. Bununla birlikte darbe teşebbüsüyle veya FETÖ/PDY ile ilgili olarak yürütülen soruşturmalarda, soruşturma makamlarınca veya tutuklama tedbirine karar veren mahkemelerce, ‘ByLock’un kullanılmasının ve/veya kullanılmak üzere elektronik/mobil cihazlara yüklenmesinin somut olayın koşullarına göre suçun işlendiğine dair ‘kuvvetli belirti’ olarak kabul edilmesi, anılan programın özellikleri itibarıyla temelsiz ve keyfî bir tutum olarak değerlendirilemez. Dolayısıyla ‘ByLock’ kullanıcısı olduğu belirtilen başvurucular (…) bakımından bu yönüyle de suç şüphesine ilişkin kuvvetli bir belirtinin bulunduğu sonucuna varmak gerekir.”13 AYM’yi bu sonuca ulaştıran faktörlerin en dikkat çekeni, kanaatimizce, örgüt üyelerince kullanılan ve kullanıldığı ikrar edilen bu programın kullanılması için özel ve ek bazı bilgilere sahip olmanın gerekmesidir. “Yargı kararları ile adli ve teknik raporlarda belirtildiğine göre ByLock programının indirilmesi, mesajlaşma/haberleşme için yeterli değildir. Kayıt esnasında öncelikle kullanıcının bir kullanıcı adı ile parola üretmesi gerekmektedir. Haberleşme/mesajlaşma için ise kayıt sırasında kullanıcılarca belirlenen ve kullanıcıya özel olan kullanıcı adı/kodunun bilinmesi ve arkadaş ekleme işleminin 11 Ferhat Kara [GK], § 104-105. 12 Aydın Yavuz ve diğerleri, [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, § 106, 267 13 Aydın Yavuz ve diğerleri § 267-268; Ramazan Bayrak, B. No: 2016/22901, 7/2/2019, § 90.
8 Kişi Özgürlüğü ve Güvenliği Hakkı Bağlamında “FETÖ/PDY Davaları” karşı tarafça onaylanması zorunluluğu vardır. Karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilme imkânı bulunmamaktadır. Yargıtay kararlarında ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının kişinin hukuki durumunun belirlenmesi bakımından önemli olduğu belirtilmiştir. Anılan tutanak, ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcının user-ID numarası, kullanıcı adı ve şifre bilgileri ile sunucuda tespit edilen log kayıtları gibi verilerin ve varsa mesaj/e-posta içeriklerinin çözümünü, bu kişinin kurduğu ya da katıldığı gruplara kayıtlı diğer kullanıcıların birbirleriyle olan ilişkisini ortaya koyan bir belgedir. Kararlarda, kişinin örgütsel gizliliği sağlama ve haberleşme amacıyla ByLock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığının kanıtlanmasında ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı ve CGNAT kayıtlarını içeren belgelerin önem taşıdığı belirtilmektedir.”14 Sonuç itibarıyla Anayasa Mahkemesi ByLock’un (başvurucu tarafından kullanıldığı sabit15 ise) mahkûmiyet için tek veya belirleyici delil olarak kullanıldığına ilişkin iddiaları “kanun yolu şikâyeti” niteliğinde saymakta ve bu nitelikteki başvuruları reddetmektedir.16 Anayasa Mahkemesi’nin ByLock konusundaki katı tutumu, diğer programlar ve iletişim araçları yönünden geçerli değildir. Örneğin M.G. kararına konu olan olayda başvurucudan ele geçirilen dijital materyallerde “Kakaotalk, Coco, CoverMe” ve “Threema” uygulamalarına ait kalıntılar tespit edildiğini belirtmiştir. Fakat Anayasa Mahkemesi “başvurucunun bu programları yükleyip yüklemediği ve örgütsel amaçlı faaliyetlerde kullanıp kullanmadığına dair bir tespitin bulunmadığı”nın anlaşıldığı; bu nedenle anılan kalıntıların, başvurucunun FETÖ/PDY ile bağlantılı bir suç işlediğine dair kuvvetli belirti olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varmıştır.17 14 Ferhat Kara [GK], § 156. 15 Örneğin kişinin aynı binada oturduğu komşularının kendisine ait olan kablosuz internet ağından faydalandıkları durumda bu programa kimin girdiğinin belirli olmadığı bir vaka için bkz. Orhan Şahna, B. No: 2016/50948, 9/1/2020, §64. Keza başvurucuya ait olduğu ifade edilen bir elektronik posta adresinde bu uygulamaya ait izler bulunduğu belirtilmişse de kapsamı ve mahiyeti anlaşılamayan bu izlerin başvurucunun söz konusu uygulamayı kullandığını ya da yüklediğini ortaya koymadığı bir örnek için bkz. Mustafa Özterzi [GK], B. No: 2016/14597, 31/10/2019, § 109. 16 Ferhat Kara [GK], § 161. 17 M.G., B. No: 2018/13901, 11/2/2021, § 46.
9 TBB Dergisi 2024 (173) Tolga ŞİRİN Anayasa Mahkemesi içtihadında, konuyla ilgili bir diğer yığılma, örgüt üyesi olan veya olduğundan kuşkulanılan kişilerle, herkes tarafından kullanılan iletişim araçlarıyla irtibat kurulmasıyla ilgilidir. Mahkeme, bu türden iletişimlerin kuvvetli suç şüphesi oluşturabileceği kanaatindedir fakat söz konusu irtibat, kişinin örgütsel konumuna dair somut bilgi, vaka veya olgularla (örneğin telefon görüşmelerinin örgütsel bir ilişki çerçevesinde yapıldığını veya münhasıran örgütün liderleriyle yapıldığını gösteren somut verilerle) birlikte bir suç şüphesi oluşturabilir.18 Nitekim AYM, FETÖ/PDY’nin “sivil imamları” oldukları iddiasıyla haklarında soruşturma yürütülen bazı kişilerin kullandıkları cep telefonları ile başvurucunun kullandığı cep telefonunun farklı tarihlerde aynı baz istasyonundan sinyal aldığı bilgisinin “kuvvetli suç belirtisi” sayılmasını temelsiz ve keyfî bir yaklaşım saymamaktadır.19 Fakat bu düzeyde bir ilişki yoksa ve bunu destekleyen somut tanık beyanları da mevcut değilse aynı sonuca ulaşmamaktadır. Başka bir deyişle Mahkeme, terör örgütü üyesi olan veya üyesi olduğundan kuşkulanılan20 kişilerle (eşler de dâhil olmak üzere21) “irtibat” kurulduğunun tespitini tek başına, terör örgütü üyeliğine dair “kuvvetli belirti” saymamaktadır.22 Konunun net biçimde anlaşılması için aktarmak gerekirse; mesela FETÖ/PDY şüphelileriyle telefon görüşmesi yapıldığına dair baz istasyonu (HTS analizi) raporu, tek başına terör örgütü üyeliğine dair kuvvetli bir belirti değildir.23 Bu türden kayıtların, açılan soruşturmayla ilişkisi mutlaka kurulmalı ve söz konusu telefon görüşmesinin örgütsel görüşme olduğuna dair illiyet ilgili ve yeterli gerekçelerle somutlaştırılmalıdır. Aksi hâlde bir hâkimin, (kendisiyle aynı işyerinde çalışan fakat sonradan FETÖ/PDY şüphelisi olduğu anlaşılan) diğer meslektaşlarıyla24 veya bir avukatın suç şüphelisi müvekkilleriyle telefon görüşmesi25 dahi kuvvetli suç şüphesi sayılacak; bu yolla kişi18 Mustafa Özterzi, § 106; Zafer Özer, B. No: 2016/65239, 9/1/2020, § 62. 19 Örn. bkz. Edat Yücel Seyhan, B. No: 2016/16204, 26/9/2019, § 95. 20 Nitekim bazı vakalarda şüpheli kişiler de beraat etmiştir. Özlem Dalkıran [GK], B. No: 2017/35203, 21/1/2021, § 98. 21 Ramazan Söyler, B. No: 2017/4807, 22/7/2020, § 51. 22 İdil Eser, B. No: 2017/35560, 11/3/2021, § 54; Hakan Büyükabacı, B. No: 2017/19121, 21/7/2020, § 52; Murat Özmek, B. No: 2017/2845, 9/6/2020, § 53; Zehra Perk, B. No: 2017/25979, 10/6/2020, § 50. 23 N.D., B. No: 2016/21990, 9/1/2020, § 63. 24 A.K., B. No: 2017/7858, 27/11/2019, § 63; K.Ş., B. No: 2016/70773, 7/11/2019, § 44. 25 B.G., B. No: 2020/36865, 21/6/2023, § 43.
10 Kişi Özgürlüğü ve Güvenliği Hakkı Bağlamında “FETÖ/PDY Davaları” nin özgürlüğünden mahrum bırakılması söz konusu olacaktır.26 Oysa AYM’ye göre böylesi durumlarda, görüşmelerin özel maksatla yani örgütsel bağ içinde yapılan görüşmeler mi yoksa yargısal görevin ve işin gereği mi olduğu sorusunun net biçimde yanıtlanması lazım gelmektedir. Bu sorunun yanıtlanmaması durumunda, işi gereği polis, jandarma, hâkim ve savcılarla veya müvekkilleriyle muhatap olan kişilerin, salt bu kişilerin ihraç edilmiş olmasından mütevellit suçlu hâle gelmesi olasılığına kapı aralanmış olacaktır.27 Oysa bir kişinin meslektaşlarına danışması veya onlardan nasihat alması hayatın olağan akışının pekâlâ bir parçasıdır.28 Olağan iletişim araçlarına dönük bu belirleme, sadece telefon görüşmeleriyle sınırlı değildir. Kişilere Whatsapp mesajı veya SMS gelmesi de tek başına örgüt üyeliğine kanıt değildir. Anayasa Mahkemesi, FETÖ/ PDY üyesi olduğundan kuşkulanan kişilerle Whatsapp aracılığıyla yazışma (ilgili yazışmada başvurucuya dönük “Senin FETÖ’cü olmadığını biliyoruz.” şeklindeki yazışma içeriği de vardır) yapılmasını29, üçüncü bir kişinin Whatsapp aracılığıyla gönderdiği ve FETÖ/PDY propagandası niteliğini taşıdığı düşünülen bir PDF dosyasının (“Gerçeğin peşinde 15 Temmuz 2016” başlıklı) akıllı telefonda mevcut bulunmasını30 veya cep telefonuna FETÖ/PDY ile irtibatlı sayılan dernek veya bankalardan (Kimse Yok Mu Derneği ve Bank Asya’dan) SMS gelmesini31 terör örgütü üyeliği suçlaması karşısında tutuklamaya yeter “kuvvetli suç belirti” koşuluna uygun bir gerekçe görmemektedir. Son olarak, kişilerin bazı internet sitelerine girmesi ve sosyal medya sitesinde genel geçer paylaşımlarda bulunmasının da örgüt üyeliğine dönük kuvvetli belirti gerekçesi sayılmadığını kaydetmek gerekir. Bu bakımdan; Türkçe Olimpiyatları ve maklube isimli bir yemeğe ilişkin görselleri paylaşmak32 veya internet geçmişindeki verilere göre 26 Oysa örneğin başvurucunun tutuklanmasından sonra ev taşıma işlemlerini FETÖ/PDY bağlantılı şahısların yaptığı iddiası da illiyet için yetersiz sayılabilir. Bkz. Mustafa Mutlu, B. No: 2017/3121, 10/6/2020, § 50. 27 Mustafa Açay, B. No: 2016/66638, 3/7/2019, § 61. 28 B.G., § 43. 29 Mustafa Açay, § 60. 30 Ümit Çiftçi, B. No: 2019/5753, 26/5/2021, § 50-51. 31 İ.C., B. No: 2016/41492, 13/2/2020, § 64. 32 Harun Erdoğan, B. No: 2017/27588, 22/7/2020, § 58.
11 TBB Dergisi 2024 (173) Tolga ŞİRİN örgütün propagandasını yaptığı bilinen sosyal medya hesaplarının ve internet sitelerinin takip edilmesi, buralarda paylaşılan bazı ses ya da video kayıtlarını izlenmesi, haber ve yorumların okunması33 tek başına, örgüt üyeliğiyle ilişkilendirilebilecek nitelikte sayılmamıştır. 2. Belgeler 15 Temmuz yargılamaları bakımından dikkat çekici hususlardan biri de kişilerin evlerinde, iş yerlerinde veya arabalarında bazı belgelerin bulunmasının terör örgütü üyeliği için kuvvetli suç şüphesi sayılmasıdır. Kuşkusuz, yapılan aramalarda örgütsel belgelerin bulunması kuvvetli suç şüphesi oluşturur. Fakat böylesi durumlarda, erişilen doküman ile örgüt arasındaki bağ güçlü olmalıdır. İlliyet kurulamayacak türden dokümanlardan böylesi çıkarımlar yapmak, Anayasa’ya aykırıdır. AYM’ye göre örneğin “F serisinden bir dolar bulundurmak”34, “bazı sayfaları yırtılmış, Nisa Suresi’nin bazı ayetleri işaretlenmiş bir Kur’an-ı Kerim bulundurmak”35, cep telefonunda veya bilgisayarında FETÖ/PDY ile irtibatlı ve iltisaklı olduğu düşünülen bir kişinin röportajını ve “Adalet ve Kalkınma Partisinden istifa ettikten sonra yurt dışına çıkan ve hakkında FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlardan soruşturma yürütülen eski bir milletvekilinin istifası sırasındaki açıklamaları”36, Fetullah Gülen’e ait (internet sitesi içerik gezintisi sırasında kaydedilmiş) fotoğrafları37 bulundurmak tek başına, terör örgütü üyeliğine dönük “kuvvetli suç belirtisi” gerekçesi olarak kullanılamaz. 3. Ekonomik Faaliyetler 15 Temmuz yargılamaları sırasında kişilerin terör örgütü üyeliğine dönük kuvvetli suç şüphesi sayılan olgulardan biri de Bank Asya isimli bankaya para yatırılması olmuştur. Yasalara göre kurulmuş ve 18 Temmuz 2016 tarihinde kapatılmasına kadar hukuka uygun olarak 33 Mustafa Özterzi, § 114. 34 Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/1/2018, § 146; Hamza Uluçay, B. No: 2017/23465, 14/9/2021, § 62; Mehmet Ali Şelli, B. No: 2017/12880, 4/11/2020, § 49. 35 Bu Kur’an-ı Kerim başvurucuya, ceza infaz kurumunda bulunduğu sırada, yakınları tarafından getirilmiştir. Ali Aktaş, B. No: 2016/14178, 17/7/2019, § 54. 36 A.S., B. No: 2016/21966, 9/1/2020, § 116. 37 A.L., B. No: 2016/63999, 9/1/2020, § 63; Recep Baş, B. No: 2017/22400, 18/11/2020, § 46.
www.barobirlik.org.trRkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1