246 Yasal Önalım Hakkı ve Bu Hakkın Kullanılmasında Fiili Taksim Olgusu varlığı aranmamakta, davacı ve davalıya payını devreden paydaşın kullanmış olduğu müstakil bölümlerin varlığı yeterli kabul edilmektedir. Doktrinde taşınmaz üzerinde fiili taksimin varlığı durumunda önalım hakkının kullanılıp kullanılamayacağı hususunda görüş birliği bulunmamaktadır. Bazı yazarlar82 Yargıtay ile aynı görüşü benimseyerek dava konusu taşınmaz üzerinde fiili taksimin bulunması durumunda önalım hakkının kullanılamamasını kabul etmektedir. Bu görüşte olan yazarlara göre; tüm paydaşların fiili paylaşmayı bilmesi, kendilerine düşen paylar üzerinde uzun süre tartışmasız tasarruf etmesi ve bu duruma herhangi bir itirazı bulunmamasına rağmen payın üçüncü kişiye satışı halinde önalım hakkını kullanmak istemesi TMK m.2 hükmü kapsamında düzenlenen dürüstlük kuralı ile bağdaşmamaktadır. Doktrindeki diğer görüşü savunan yazarlara göre;83 paydaşların taşınmaz üzerinde fiili taksim yapmaları ile önalım hakkını kullanmaktan vazgeçtikleri sonucu çıkarılamaz. Paydaşlar, kullanacakları yeri fiilen belirlemiş olsalar da paylı mülkiyet ilişkisinin devam edeceğini düşünmektedirler. Özellikle tarım arazisi olarak kullanılan paylı mülkiyet konusu taşınmaz, tarım faaliyetinin gerçekleştirilebilmesi için paydaşlar arasında taksim edilerek kullanılmaktadır. Böyle bir durumda paydaşlar arasında yapılan taksim fiili taksim sayılmaz. Ayrıca resmi olmayan bir fiili paylaşımın kabulü TMK’nın benimsediği paylı mülkiyet ilkelerine de ters düşer.84 Taşınmaz üzerinde mevcut 82 Ayan, s.475-476; Eren, s. 116; Yasemin Özdek, “Önalımda (Şuf’ada) Vazgeçme ve Bir Yargıtay Kararı”, Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 1985, S.3, s.s.337368, s. 365; Suata, s.91-92; Akçaal, s.483; Cengiz Topel Çay, Yeni Türk Medeni Kanun’un Önalım Hakkı Konusunda Getirdiği Değişiklik ve Yenilikler (Yenilik Doğuran Dava Düzenlemesi), İstanbul Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Özel Hukuk Anabilim Dalı, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2007, s.91. 83 M. Kemal Oğuzman, “Dürüstlük Kuralına (MK. m.2) Başvurma Hususunda Bazı Yargıtay Kararlarının Eleştirilmesi”, Prof. Dr. Yaşar Karayalçın’a 65 inci Yaş Armağanı, Ankara, 1988, s.414, Şükran Şıpka, Türk Hukukunda Kanuni Önalım (Şuf’a) Hakkı, İstanbul, 1994, s.117-118; Egemen Köylüoğlu, Önalım Davası, Ankara Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Özel Hukuk Anabilim Dalı, Yayımlanmamış Doktora Tezi, Ankara, 2011, s.95. 84 Özdek, s.361; Köylüoğlu, s.95.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1