256 Yasal Önalım Hakkı ve Bu Hakkın Kullanılmasında Fiili Taksim Olgusu Uygulamada yasal önalım hakkının kullanılması ile ilgili davalarda; kanun kapsamında tanımlanmayan ancak Yargıtay içtihatları ile yerleşmiş olan fiili taksim olgusunun varlığından hareketle karar verilmesi yoluna gidilmektedir. Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre; taşınmaz üzerinde bir fiili taksimin varlığı halinde önalım davası reddedilmekte, fiili taksimin olmaması veya ispatlanamaması durumunda ise paydaş tarafından açılan önalım davası gerekli olan diğer şartların da mevcut olması halinde kabul edilmektedir. Fiili taksim olgusu yürürlükteki mevzuatımızda tanımlanmış veya önalım hakkının kullanılmasını engelleyici bir durum olarak düzenlenmiş değildir. Söz konusu kavram Yargıtay tarafından uzun yıllardır verilen kararlarla uygulamaya girmiş ve doktrin tarafından açıklanmaya çalışılmıştır. Yargıtay içtihatlarında, önalım davalarında sıklıkla başvurulan fiili taksim olgusunun kesin tanımı bulunmamaktadır. Yüksek mahkeme fiili taksimin varlığının kabul edilmesi için bazı şartlar belirlemiş olsa da her kararında bu şartların varlığını tam olarak aramamaktadır. Kanaatimizce; kanunda düzenlenmemiş, Yargıtay tarafından yapılan yorum yoluyla uygulamaya giren fiili taksim kavramının hukuki istikrar ve hukuki güvenliğin sağlanması ve herkese aynı şartlarda uygulanabilmesi için kati olarak şartlarının belirlenerek her somut olay bakımından bu şartların varlığının aranması gerekmektedir. Aksi halde kanunda bulunmayan ancak yargı kararları ile uygulamaya giren bu kavramın keyfi olarak uygulanabilme tehlikesi söz konusu olur. Önalım davalarında, paydaşlar arasında fiili taksimin bulunması durumunda önalım hakkının kullanılması Yargıtay tarafından TMK m.2 hükmünde düzenlenen dürüstlük kuralına aykırılık ve hakkın kötüye kullanılması niteliğinde kabul edilmektedir. Bu durumun gerekçesi olarak da fiili taksim yapılması esnasında herhangi bir itiraz öne sürmeyen ve taşınmazı bu şekilde paylaşmayı kabul ederek kendi payı üzerinde tasarrufta bulunan paydaşın, pay üçüncü kişiye satıldıktan sonra taksim sırasında diğer paydaşa verilmiş olan payı satın almak istemesinin dürüstlük kuralın aykırı olduğu söylenmektedir. Diğer taraftan paydaşlar arasında yapılan fiili taksim esnasında kişiler, taşınmaz üzerindeki payları, halihazırda paylı mülkiyet ilişkisi içerisinde bulundukları kişilerin kullanacağı düşüncesi ile paylaşmaktadır. Her fiili taksimde paylı mülkiyeti sona erme gayesi bulunmayabilir. Öyleyse her fiili taksimi önalım engeli saymak isabetsizdir. Ayrıca bu du-
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1