249 TBB Dergisi 2024 (174) Mesut KÖKSOY mek istemediğini belirterek süreci sonlandırma hakkına sahiptir.102 Tarafların arabuluculuk müzakerelerinde anlaşma zorunluluğu bulunmamaktadır.103 Bu nedenle, dava şartı arabuluculuk düzenlemeleri, mahkemeye erişim hakkını sınırlandırmakla birlikte, bu hakkı ortadan kaldırmaz.104 Farkındalığın artırılması ve kültürel alışkanlıkların değiştirilmesi sağlanmaya çalışıldığı için ilk toplantıya katılmamanın yaptırımı meşru bir amaca hizmet etmektedir. Taraflardan sadece ilk toplantıya katılması beklenir. Sürece devam edip etmemek veya anlaşıp anlaşmama taraf iradesinde olduğu için sınırlama ölçülülük ilkesine uygun olduğu gibi hakkın özüne de zarar vermez.105 Diğer görüşe göre, geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmayan tarafın yargılama giderlerinin tamamından sorumlu tutulması ve lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi, amaca ulaşma hususunda ölçüsüz ağır bir yaptırımdır.106 Yargılamaya katılmama102 Eminoğlu/Erdoğan, s. 122; Bahadır, s. 153; Erdoğan, s. 1236. Geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmamanın kötüniyet hâli olarak değerlendirildiğine ilişkin bkz. Göksu, Mediation, s. 381. 103 Bahadır, s. 153; Özel, s. 873; Karacabey, s. 469. Dava şartı arabuluculuk uygulamalarının tarafları anlaşmaya zorlamak olmadığına ilişkin bkz. Winston, s. 206; Özmumcu, s. 886. 104 Bahadır, s. 153; Özel, s. 886. Arabuluculuğa başvurunun zorunlu olduğu hâllerde dahi taraflar, süreci sonlandırarak mahkemeye başvurmakta serbesttir. Bu nedenle, bazı uyuşmazlıklar bakımından dava açmadan önce arabuluculuğa başvurulması, hak arama özgürlüğünün ihlâli olarak değerlendirilmemelidir. Bu konuda bkz. Özbek, s. 140; Yazıcı Tıktık, s. 40; Bahadır, s. 109; Albayrak, s. 20; Nesibe Kurt Konca, Güven Veren ve Erişilebilir Adalet Vizyonunda Üçüncü Yargı Paketi, SETA Yayınları, 1. Baskı, 2020, s. 61; Horst Eidenmüller, “Obligatorisceaussergerichtliche Streitbeilegung: Einecontradictio in adiecto?”, JZ 2015, s. 544; Kurt, s. 428; “Arabuluculuğa başvuru zorunluluğunun, kişilerin hak aramalarını imkânsız hale getiren veya aşırı derecede zorlaştıran etkisiz ve sonuçsuz bir sürece neden olmadıkça hak arama hürriyetinin özüne dokunduğu söylenemez”. AYM, T. 11.07.2018, E. 2017/178, K. 2018/82, RG. 11.12.2018, S. 30622. Aksi yönde bkz. Özekes/Atalı, s. 89; Özekes, Yaklaşım, s. 126; Karacabey, s. 473; Ekmekçi/ Özekes/Atalı/Seven, s. 149; Ermenek, s. 75; Kaya, s. 224-225. 105 Eminoğlu/Erdoğan, s. 124; Erdoğan, s. 1238-1239. 106 Namlı, İlişki, s. 1313; Kaya, s. 242. Canbolat’a göre, davada haklı çıkan tarafa alacağı ödenmiş olsaydı ne arabuluculuğa başvurulmasına ne de dava açılmasına gerek kalmazdı. Bu bağlamda, ilk toplantıya katılmadığı için davada haklı çıkmasına rağmen yargılama giderinden sorumlu tutulması ve lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi mülkiyet hakkını ihlâl ettiği için Anayasa’ya aykırı olduğu gibi hakkaniyete de uygun değildir (Talat Canbolat, “İş Hukuku Bakımından Arabuluculuk”, Arabuluculuğun Geliştirilmesi Uluslararası Sempozyumu, 6-7 Aralık, 2018, Pozitif Matbaacılık, Ankara, 2019, s. 104).
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1