254 Arabuluculuk İlk Toplantısına Geçerli Mazeret Göstermeksizin Katılmamanın Yaptırımı hükmedilmemesi yaptırımı123 da iki açıdan sorunludur. Avukatlık Kanunu’nun 164’üncü maddesinin 5’inci fıkrasına göre, “dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücreti avukata aittir”. O hâlde, arabuluculuk ilk toplantısına geçerli mazeret göstermeksizin katılmama hâlinde taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilemeyecek olması, bu hüküm ile çelişmektedir.124 İlk toplantıya geçerli mazeret göstermeksizin katılmayan taraf lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi toplantıya katılmayan tarafa değil, avukatına uygulanan bir yaptırımdır.125 O hâlde, bir kimsenin davranışından dolayı başka bir kimsenin cezalandırılması söz konusu olmaktadır. Bu durum, hakkaniyete uygun düşmediği gibi genel hukuk kaideleriyle de bağdaşmaz. Ayrıca, davada haklı çıksa dahi taraf lehine vekalet ücretine hükmedilmeme, savunma hakkını ihlâl eder.126 İlk toplantıya geçerli mazeret göstermeksizin katılmayan taraf, lehine vekalet ücretine hükmedilmeyeceği için kendisini davada temsil edecek bir avukat bulmakta zorlanacaktır. Davada kendisini savunmak için yeterli hukuki bilgisinin bulunmadığı düşünüldüğünde bu tarafın savunma hakkı adeta elinden alınmaktadır. Gelinen bu noktada, Kanun’da öngörülen yaptırımın arabuluculuğu geliştirmek ve tarafların anlaşma oranlarını yükseltmek gibi makul bir amaca hizmet ettiği görülmektedir. Ancak sadece geçerli mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmamış olmanın yaptırımının bu kadar ağır olması, hak arama özgürlüğünü ihlâl eder. Arabuluculukta tarafların anlaşmasını sağlamak için teşvik edici ve destekleyici düzenlemeler yapılması yerinde olur. Bununla birlikte, tarafların herhangi bir şekilde teşvik edilmemesi veya yaptırım öngörülmemesi hâlinde, genellikle ilk toplantıya katılmayacakları da bilinen bir gerçektir. Bu bağlamda şayet bir yaptırım uygulanacaksa dahi, ilk toplantıya geçerli 123 9. Yargı Paketi’ndeki kanun teklifi m. 32 ve m. 35’e göre, arabuluculuk ilk toplantısına geçerli mazeret göstermeksizin katılmayan taraf davada haklı çıksa dahi lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenecek vekâlet ücretinin yarısına hükmedilecektir. Vekâlet ücretine hükmedilmeme ile yarısına hükmedilmesi arasında yukarda getirmiş olduğumuz eleştiriler yönünden farklılık yoktur. Paket kanunlaşsa dahi, getirilecek düzenleme Avukatlık Kanunu m. 164/5 hükmü ve savunma hakkının ihlâl edilmesi bakımından eleştiriye açıktır. 124 Dür, s. 306. 125 Bahadır, s. 192-193; Mutlay, s. 148. 126 Aynı yönde bkz. Mutlay, s. 148; Kaya, s. 242.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1