277 TBB Dergisi 2024 (174) Bahadır DEMİR unsurları kısmen barındıran, fakat bu unsurları kanun koyucunun öngörmediği şekilde bir araya getiren ve kanunda düzenlenmiş sözleşmelerden tamamen farklı, çocuk taşıma gibi yükümlülükleri içeren bir Sui Generis (kendine özgü) sözleşmedir.42 TBK’da genel kural olarak şekil serbestisi vardır. Ancak kanun koyucu, istisnai durumlarda yazılı veya resmi şekil şartı öngörmüştür. Taşıyıcı annelik sözleşmesi, kanunda şekil şartı istisnai olarak düzenlenen sözleşmelerden biri olmadığından, bu sözleşmede şekil serbestisi geçerlidir.43 Ancak Avrupa Konseyi’nin İnsanlarda Yapay Döllenme Hakkında Tavsiye Kararı’na göre, taşıyıcı annelik sözleşmesinin yazılı yapılması gerekmektedir.44 Kanaatimizce de çocuğun üstün yararının korunması ve taraflar açısından ispat kolaylığı sağlanması amacıyla bu sözleşmenin yazılı olarak yapılması gerekir. TMK m. 23’e göre, hiç kimse hak ve fiil ehliyetinden kısmen de olsa vazgeçemez. Doktrindeki bazı görüşlere göre, taşıyıcı annenin doğacak çocuk üzerinde sahip olabileceği haklardan, taşıyıcı annelik sözleşmesi ile önceden vazgeçmesi veya bu konuda taahhütte bulunması, TMK m. 23 hükmüne aykırıdır.45 Nitekim Nomer, taşıyıcı annenin çocuk üzerindeki hak ve fiil ehliyetinden sözleşme aracılığıyla vazgeçmesinin ahlaka aykırı olduğunu, bu nedenle yapılan sözleşmenin geçersiz sayılması gerektiğini ifade etmiştir.46 Ayrıca Nomer, insanların kendi amaçları doğrultusunda başkalarının vücudunu kullanmalarının, annenin hamilelik sürecinde çocukla kurduğu biyolojik ve ruhsal bağın göz ardı edilmesine yol açtığını ve bunun insan onurunu zede42 Zengin, s. 66 – 67; Yılmaz, s. 155. Dindar, s. 15. Şensöz Malkoç, s. 24. Keser, s. 310. Erol, s. 118. Savaş, taşıyıcı annelik sözleşmesinin ivazlı olması halinde satım sözleşmesine, ivazsız olması durumunda bağışlama sözleşmesine, sözleşmenin tarafları arasında var olan ilişkinin özen sorumluluğu doğurması dolayısıyla vekalet sözleşmesine ve son olarak ücret karşılığı özen sorumluluğu içinde eser ortaya çıkarması sebebiyle eser sözleşmesine benzemekte olduğu dolayısıyla taşıyışı annelik sözleşmesini vekalet sözleşmesini de içinde barındıracak şekilde bir aile hukukuna sui generis sözleşme olduğunu ifade etmiştir. Bkz: Savaş, s. 50. 43 Şensöz Malkoç, s. 26. 44 Dindar, s. 15. Erol, s.118. 45 İltaş, s. 1033. Kırkbeşoğlu, s. 73 – 74. Turgut, s. 78. Turgut /Işık, s. 224. Özcan, s. 109. Ürem, s. 98. Hakeri, s. 88. Sümer, s. 9. Hakeri, Tıp Hukuku, s. 957 – 958. 46 Nomer, s. 569.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1