279 TBB Dergisi 2024 (174) Bahadır DEMİR davası açamaz. Bu kapsamda taşıyıcı annenin sözleşme gereği ivaz almış olması durumunda, TBK m. 81 uyarınca hukuka ve ahlaka aykırı olarak verilen şey geri istenemeyeceğinden, sözleşmede kararlaştırılan ücret sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre de talep edilemez.52 Bununla birlikte, sözleşmenin tarafları TBK m. 179 ve devamı hükümlerine göre, sözleşmenin icrasının temini amacıyla cezai şart kararlaştırmak isteyebilirler. Ancak, cebren icrası mümkün olmayan ve kanunen yasaklanmış bir sözleşmede, taraflar, sözleşmenin hiç ya da gereği gibi ifa edilmemesi durumunda cezai şarta ilişkin bir hüküm koymuşlarsa, TBK m. 182 hükmü gereğince cezai şartın ifası istenemez. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, borçlunun bu sebeplerden dolayı sorumlu tutulması söz konusu değildir.53 C. Soybağı Açısından Taşıyıcı Annelik Sözleşmesi TMK m. 282’ye göre, çocuk ile ana arasındaki soybağı doğumla kurulur.54 Çocuk ile baba arasındaki soybağı ise, ana ile evlilik, tanıma veya hâkim hükmüyle kurulur. TMK, Roma hukukundan gelen “Mater semper certa est” (Anne her zaman bellidir) kuralına dayanarak çocuğu doğuran kadının annesi olduğunu kabul eder.55 Bu nedenle taşıyıcı anne, genetik anne olup olmamasına bakılmaksızın çocuğun 52 Turgut, s. 79. Ungan Çalışkan, s. 501. Doktrinde başka bir görüşe göre Türk Borçlar Kanunu’na göre taşıyıcı annelik sözleşmesinin konusu hukuka ve ahlaka aykırı olduğundan geçersiz sayılmalıdır. Normalde hukuka ve ahlaka aykırı amaçla verilen ivazın iadesinin söz konusu olamayacağının eksik borç konusu teşkil edeceğini ancak taşıyıcı annelik sözleşmesinde taraflar, hukuka ve ahlaka aykırı amacı gerçekleştirmek bilincinde olmadan ivaz verilmesini kararlaştırdıklarından verilen ivazın sözleşmenin geçersiz olmasından dolayı iadesi söz konusu olacağını eksik borç konusu oluşturmayacağını ve taşıyıcı annenin çocuğun doğumundan sonra çocuğu teslim etmemesi halinde aldığı ivazı geri vermek zorunda olduğunu ifade etmişlerdir. Bkz: Kırkbeşoğlu, s. 76. Serozan, s. 167. Şıpka Şükran, Taşıyıcı Annelik ve Getirdiği Hukuki Sorunlar, http://www.turkhukuksitesi.com/; İltaş, s. 1032. Özcan, s. 109. 53 Yılmaz, s. 152 – 153. 54 Keskin, s. 2008. Dindar, s. 19. Şıpka, s. 2. 55 Ungan Çalışkan, s. 500. Savaş, s. 37. Yasan Tepetaş, s. 1222. Dindar, s. 19. Çam, s. 160. Kılıçoğlu Yılmaz, s. 44. Hakeri, s. 88. Şensöz Malkoç, Boşluk, s. 5. Metin, s. 42 – 43. Gönenç, Üreme Teknikleri, s. 72. Nomer, s. 566. Turan, s. 1660. Çam, s. 163. Şıpka, s. 2.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1