372 Hukuki Açıdan Define Keşfeden Kişinin Hakları ne sayılır.” ifadelerinde bulmaktadır. Doktrinde ileri sürülen bir görüşe göre; ilgili madde uyarınca define, maliki artık mevcut olmadığı için sahipsiz mal (res nullius) niteliğinde sayılmalıdır.36 Ancak bu yorum, malı bizzat gizleyen kimsenin hala yaşıyor olması ya da ölmesi halinde mirasçılara geçmesi gereken mülkiyet hakkının, malın gizlenmiş olması veya gizlenen yerden haberdar olunamaması sebebiyle ortadan kalkması anlamına gelmektedir. Fakat mirasçıların, malın saklandığından veya saklandığı yerden haberdar olmaması, bu mal üzerinde sahip olmaları gereken mülkiyet hakkının ortadan kalkmasına yol açmamaktadır. Zira ayni hak niteliğinde olan mülkiyet hakkı, eşyanın belirli bir süre kullanılmamasıyla sona ermez.37 Öte yandan, definenin mülkiyeti, bulan kişi tarafından mal üzerinde fiili hâkimiyet kurmak suretiyle elde edilmez. Keza definenin iktisabı, sahipsiz mallar için öngörülen aslen kazanım biçimlerinden olan sahiplenme yoluyla değil; müstakil bir mülkiyet iktisap biçimi öngören TMK m. 772 gereğince içinde bulunduğu mülk sahibince kazanılmaktadır.38 Dolayısıyla ilgili şart; malikin artık var olmaması sebebiyle malın sahipsiz bir hale geldiği şeklinde değil; fakat mülkiyet hakkını ispatlayabilecek herhangi bir kişinin tespit edilememesi nedeniyle eşyanın kanunen iktisaba açık hale gelmesi olarak yorumlanmalıdır.39 Burada kazanılan mülkiyetin, malikin ortaya çıkmayacağına yönelik adi bir karineye 36 Eren, s. 515; Erdoğan, s. 520-521; Akipek/Akıntürk/Ateş, s. 598. Bu yorum temelde, İsviçre kanun koyucusu tarafından define hükümleri noktasında tercih edilen terimlerden kaynaklanmaktadır. Zira ZGB’nin 723. maddesinde define için “maliki artık mevcut olmayan eşya” şeklindeki bir ifade tarzına yer verilmesi (“keinen Eigentümer mehr hat”) definenin sahipsiz mal haline geldiği şeklinde yorumlanmıştır. Ancak kanaatimizce, burada kast edilen husus, malikin cismani açıdan yokluğu değil; tespit edilememesi sebebiyle yalnızca farazi olarak yok sayılmasıdır. Bu husus ise malın sahipsiz bir eşyaya dönüştüğü şeklinde anlaşılmamalıdır. Nihayet Alman ve Avusturya Medeni Kanunları’nda verilen define tanımlamalarına bakıldığında definenin konusunu, şüpheye yer bırakmayacak bir şekilde, maliki tespit edilemeyen eşyaların oluşturduğu belirtilmektedir. Bu bağlamda; BGB §984’de define; “artık maliki tespit edilemeyen şeyler” (“daß der Eigentümer nicht mehr zu ermitteln”) ABGB §398’de ise “önceki maliki artık bulunamayan şeyler” (“daß man ihren vorigen Eigenthümer nicht mehr erfahren kann”) olarak tanımlanmıştır. 37 Mehmet Ayan, Eşya Hukuku II Mülkiyet, Seçkin Yayıncılık, 9. Baskı, Ankara, 2016, s. 33. 38 Kurtoğlu, s. 388. 39 Benzer yönde bkz. Aydos, s. 64, dn. 17; Steinauer, s. 57.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1