270 Evlilik Birliğini Temsil Yetkisinin Gaiplikle Sona Ermesi ve Sonuçları Öğretide, eğer eşlerden birisi hakkında gaiplik kararı alınmışsa ve evliliğin feshine ilişkin henüz bir karar alınmamışsa, diğer eşin nasıl kefalet sözleşmesi akdedebileceği hususuyla ilgili olarak, Türk Borçlar Kanun’un rıza ile getirdiği koruma fikrine gerek kalmadığı ve diğer eşin rıza olmaksızın kefalet sözleşmesi akdedebileceği ifade edilmiştir.68 Eşin rızasına gerek kalmadığı fikrini farklı gerekçelendiren diğer görüş, eşlerden biri hakkında gaiplik kararı verilmiş olması halinde, diğer eşin kefil olması için eşin rızasının aranıp aranmayacağı hususunda, TMK’nın m. 197 hükmü kapsamında değerlendirme yapılması gerektiğini belirtmiştir.69 TMK m. 197 hükmü düzenlemesine göre, ayrı yaşama hakkı kanun koyucunun öngördüğü sonuçlar gerçekleştiğinde70 kendiliğinden doğmakta olduğu kabul ediliyor ve bunun için bir mahkeme kararına ihtiyaç duyulmuyorsa, gaiplik durumunda da mahkeme kararına ihtiyaç olmaksızın gaip olan eşin diğer eşin yapacağı kefalet sözleşmesinde rızasının aranmaması gerektiğinin kabul edilmesi gerektiği savunulmuştur.71 TMK m. 197 hükmünde; eşlerden birinin ortak hayat sebebiyle kişiliği, ekonomik güvenliği veya ailenin huzuru ciddi biçimde tehlikeye düştüğü sürece ayrı yaşama hakkına sahip olduğu ifade edilmiştir. Söz konusu hükümde, kanun koyucu evlilik birliği içerisinde eşlerin ayrı yaşaması için belirlenen durumlar gerçekleşse dahi ailenin huzurunun da ciddi biçimde tehlikeye düşmesi koşulunu ayrı yaşama bakımından şart olarak aramıştır. Kanun koyucu ailenin huzurunun ciddi biçimde tehlikeye girdiği ya da girebileceği durumları belirtmemiştir. Kanun koyucunun 68 Banu Bilge Sarıhan, “Kefalet Sözleşmesinde Şekil ve Eşin Rızası”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.30, S. 1, 221-258; Serkan Ayan, Kefalet Sözleşmesi, Ankara, 2018, s. 135. 69 Meltem Bulut, Teminat Sözleşmelerinde Eşlerin Hukuki İşlem Özgürlüğüne Getirilen Sınırlamalar, Ankara, 2016, s. 51; Arif Kocaman/Kübra Kaya, “Kefalet Sözleşmesinde Eşin Rızası”, İstanbul Aydın Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.1, S.1., 2020, s. 14. 70 Türk Medeni Kanunu m. 197 hükmü düzenlemesine göre; Eşlerden biri, ortak hayat sebebiyle kişiliği, ekonomik güvenliği veya ailenin huzuru ciddî biçimde tehlikeye düştüğü sürece ayrı yaşama hakkına sahiptir. Birlikte yaşamaya ara verilmesi haklı bir sebebe dayanıyorsa hâkim, eşlerden birinin istemi üzerine birinin diğerine yapacağı parasal katkıya, konut ve ev eşyasından yararlanmaya ve eşlerin mallarının yönetimine ilişkin önlemleri alır. Eşlerden biri, haklı bir sebep olmaksızın diğerinin birlikte yaşamaktan kaçınması veya ortak hayatın başka bir sebeple olanaksız hâle gelmesi üzerine de yukarıdaki istemlerde bulunabilir. 71 Bulut, s.51; Kocaman/ Kaya, s. 14.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1