317 TBB Dergisi 2024 (175) Emre CUMALIOĞLU - Yasemin KALKANCI - Sena ÖBEK mahsup” yoluyla çözüleceği ifade edilerek başvurulacak yöntemin takas mı yoksa mahsup mu olduğu netleştirilmemektedir. Somut olayda takas ve mahsubu birbirinden ayırmak zor olsa da hapis hakkından ayırmak nispeten daha kolaydır. Her şeyden önce, hapis hakkı teminat amaçlıdır.48 Takas ise ifayı amaçlar. Diğer yandan mahsup, ifanın konusunu ve miktarını belirlemek için yapılan bir işlemdir. Hapis hakkını kullanan kişi kendi borcunu reddetmez, ifa etmek ister ama takasta karşılıklı alacaklar az olan miktarınca son bulur. Bu nedenle takas borcu sona erdiren bir haktır; mahsupta ise karşı tarafın alacağından onun edindiği (fiili ya da farazi) yararlar (örneğin -ör.- TBK m. 325/ II) ile önceden ifa edilmiş bazı kalemler (ör. TBK m. 100 vd.) veya iade edilmek zorunda olunanlar (ör. TMK m. 994/III), toplam miktardan indirilir.49 Dolayısıyla kararlarda hukuki müesseselerin birbirine karıştırılmasının yanında takas-mahsup savunmasının hapis hakkı olarak nitelendirilmesi de doğru değildir. Müvekkili tarafından avukat aleyhine açılmış davada avukat, ücret ve masraf alacakları için takas savunmasında bulunabileceği gibi, davadan önce de takas beyanında bulunabilir. Nitekim, kanunlarda bunu sınırlayan bir hüküm yoktur (takas hakkını sınırlandıran bir örnek için bkz. Av. K. m. 164/V50). Bilindiği gibi birbirinden alacaklı iki taraftan biri, takas hakkını kullanmak suretiyle kendi alacak miktarından borcunun kısmen ya da tamamen indirilmesini ve borcun sona ermesini sağlayabilir.51 Avukat ile müvekkil arasındaki karşılıklı alacaklar takasa konu olabilir. Alacağın belirlenmesi için yapılan bir iş48 Ertaş, s. 631. 49 Takas ve hapis haklarının karşılaştırması için bkz. Fatih Karamercan, “Türk Borçlar Hukukunda Takas”, İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2018, C. 5, S. 1, s. 278. 50 “...Diğer taraftan HMK’nın 330. maddesinde; vekil ile takip edilen davalarda mahkemece, kanuna göre takdir olunacak vekalet ücretinin taraf lehine hükmedileceği düzenlemesi bulunmakta ise de az yukarıda metnine yer verilen Avukatlık Kanunu’nun 164/ son fıkrasına göre, dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez.” Yrg. HGK 03.10.2020 E. 2019/13-15 K. 2020/749 (https://www.kazanci.com/. ET 10.06.2024). Yrg. HGK 07.04.2004 E. 2004/12-213 K. 2004/215 (https://mevzuat.sinerjias.com. tr/. ET 02.07.2024). 51 Takas hakkının kullanılmasıyla her iki borç daha az olan borç tutarınca sona erer (TBK m. 143/I).
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1