352 Avukatın Hapis Hakkına İlişkin Yargıtay Kararlarının Eleştirisi kullanılmıştır. Ancak uygulamada yaşanan sorunların çoğunun temelindeki, müvekkil adına tahsil edilen para bakımından maddedeki hapis hakkı terimi yanlıştır. Önceki tarihlerde 13. Hukuk Dairesi’nin ve sonrasında 3. Hukuk Dairesi’nin konuyla ilgili yerleşik uygulamasında para üzerinde hapis hakkı bulunduğu kabul edilmekte ve takasmahsup haklarına değinilmeden TMK m. 950 vd.’ndaki hapis hakkına ilişkin unsurlara başka unsurlar eklenerek günlük hayattan kopuk bir hukuk yaratılmıştır. Av. K. m. 166’nın gerekçesinde de avukata hapis hakkı tanındığı belirtilmiştir.158 Böylelikle TMK m. 951/II karşısında karşılaşılabilecek hapis hakkı tartışmasını avukat lehine sonuçlandırmıştır. Ancak bu taşınırlar ve kıymetli evrak bakımından geçerlidir, maddedeki para ifadesi ise yanlıştır. Avukatın müvekkil adına tahsil ettiği ya da müvekkil tarafından kendisine verilen ve iade etmek zorunda olduğu para üzerinde kendi alacağı nedeniyle kullandığı hak takas hakkıdır. Avukatın müvekkilden aldığı ya da müvekkil adına tahsil ettiği parayı müvekkilden ücret ve masraf alacağını oluşturan bir miktar para ödenmediğinde teslim etmemesi ve alacağına karşılık elinde tutması takas hakkının kullanımıdır. Buna karşın uygulamada avukatın takas-mahsup iddia ve savunmaları mahkemelerce hapis hakkı olarak nitelendirilmektedir. Oysaki bu durumlarda avukat teminat amacına değil borcu kısmen ya da tamamen sona erdiren ifa amacına dönük iddia-savunmada bulunmaktadır. Kaldı ki para, hakim fikre göre karışma nedeniyle avukatın mülkiyetine dahil olacaktır, kişinin kendi malı üzerinde hapis hakkı olmayacağına göre ve ilgili maddenin paraya çevirme yetkisi verdiği ihtimalinde paranın paraya çevrilmesi söz konusu olmayacağından para üzerinde hapis hakkının olamayacağı açıktır. Av. K. m. 166/I’de taşınırlar ve diğer kıymetler bakımından düzenlenen hapis hakkı TMK m. 950 vd.’na gönderme yapmaktadır. Bu hükümde TMK’daki koşullardan farklı değerlendirilebilecek ifadeler, “kendi alacağı nispeti” ve “elinde tutabilir” ifadeleridir (ayrıca bkz. TBB Meslek Kuralları m. 45). Kendi alacağı oranında ifadesi bakımından Yargıtay kararlarında birlik yoktur. Para bakımından takas hakkı kabul edildiğinde kısmi tahsilatlarda orantı tartışmasına gerek olmayacağı gibi, muaccel masraf alacaklarının orantı nedeniyle zamanında 158 Bkz. yukarıda dn.8.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1