400 İsviçre ve Fransız Hukuku Bakımından Kamu Düzenine ve Genel Ahlaka Aykırı Markalar (ordre public de protection)32 temelinde ikiye ayrılarak değerlendirilmektedir. Bununla birlikte böyle bir ayrımın ve bunun sonucunda ortaya çıkan farklı hukuki sonuçların33 kavramı belirsizleştirdiği ve özellikle ihlali yalnızca sözleşmenin nispi hükümsüzlüğüne yol açan kamu düzeni kurallarının varlığının belirtilen ayrımı savunmayı güçleştirdiği düşünülmektedir.34 Bu nedenle “kamu düzeni kuralları” ile “emredici kurallar” arasında bir ayrım yapılması yeterlidir. Zira genel menfaati korumayan emredici kurallar, sosyal düzenin korunması için zaruri olan kamu düzeni kuralları gibi sınıflandırılmayı hak etmemektedir. Aksi görüşte olan bazı yazarlar bu ayrımın “uygunsuz bir karmaşıklığa yol açacağını ifade etmekte ve kamu düzeni kurallarını emredici kurallarla eşitlemekte tereddüt etmemektedir.35 Görüldüğü üzere gerek İsviçre gerekse Fransız hukukunda çerçevesi pek de belirli olmayan ve böylece görkeminin kendisini çevreleyen gizemden kaynaklandığı söylenen36 muğlak bir kavram37 olarak kamu düzeninin tanımı hususunda görüş birliği bulunmamaktadır. 32 Koruyucu kamu düzeni ise, Henri Lacordaire’e ait olduğu düşünülen “güçlü ve zayıf, zengin ve fakir söz konusu olduğunda, köleleştiren özgürlük özgürleştiren kanundur” cümlesiyle izah edilmekte ve tüketiciler, işçiler gibi özellikle hukuki ilişkinin zayıf tarafında olan toplumun belirli kesimlerinin menfaatlerini güvence altına almayı hedefleyen kamu düzeni kurallarının koruyucu kamu düzeni kuralları olduğu söylenmektedir. Gouëzel, n.34. 33 Fransız hukukunda yönlendirici kamu düzeni ile koruyucu kamu düzeni arasındaki ayrım medeni hukukun sözleşmesel kamu düzeni teorisine dayanmaktadır. Kurallar hiyerarşisi Medeni Kanun’un (CC) 1179. maddesinde düzenlenen hükümsüzlük hallerini de içermekte, bu bağlamda mutlak butlan yönlendirici kamu düzenine ilişkin kuralların yaptırımı iken, nispi butlan daha çok koruyucu kamu düzenine ilişkin kuralların yaptırımı olmaktadır. Youta, s. 784. 34 Youta, s. 784. 35 Doktrinde yer alan tartışmalar için bkz. Jacques Ghestin “L’ordre Public, Notion À Contenu Variable En Droit Privé Français”, Les Notions À Contenu Variable En Droit, (Ed. Chaïm PERELMAN et Raymond VANDER ELSTC. Perelman and R. Vander Elst) Bruylant, Bruxelles, 1984, s.77, https://bib.kuleuven.be/rbib/collectie/archieven/boeken/perelman-travaux-notionsvariable-1984.pdf, (Erişim Tarihi: 08.08.2024). 36 Engel, s. 113. 37 İsviçre hukukunda Catzeflis, 249; Dessemontet, s. 337; Engel, s. 113; Fransız hukukunda Binctin, s. 583; Gaumont-Prat, s. 224; Jeauneau, s. 69; Roujou de Boubée, n.42; Gouëzel, n.12; Youta, s. 783.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1