OCAK - ŞUBAT / JANUARY - FEBRUARY: 2025 YIL/YEAR: 37 SAYI/ISSUE: 176 1988 yılından bu yana yayımlanan Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2002 yılından itibaren “Hakemli Dergi” olarak yayımlanmakta olup 2010 yılından bu yana da TÜBİTAK-ULAKBİM Hukuk Veri Tabanında dizinlenmektedir. HAKEMLİ BİR DERGİDİR
Sahibi / Owner Av. R. Erinç Sağkan Türkiye Barolar Birliği Başkanı Sorumlu Müdürü / Managing Director Av. Melih Yardımcı, TBB Yönetim Kurulu Üyesi Genel Yayın Yönetmeni / Executive Editor Av. Özlem Bilgilioğlu Eşgüdüm Kurulu / Board of Coordination Av. Melih Yardımcı Av. Ahmet Erdem Ekmekçi Av. Ramazan Erhan Toprak Av. Özlem Bilgilioğlu Yayın Kurulu Özlem Bilgilioğlu Türkiye Barolar Birliği Genel Yayın Yönetmeni Gizem Özkan Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk ABD Araştırma Görevlisi Abdussamet Tekin Türkiye Barolar Birliği Yayın İşleri Sorumlusu Danışma Kurulu / Board of Advisors* Prof. Dr. Ahmet Kılıçoğlu Atılım Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Ayşe Havutçu Yaşar Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Ayşe Nuhoğlu Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Durmuş Tezcan İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Korkut Kanadoğlu Okan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Muhammet Özekes Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Necmi Yüzbaşıoğlu Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Sibel Özel Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Sultan Üzeltürk Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Türkan Yalçın Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi *(İsme göre alfabetik sıralanmıştır) Türkiye Barolar Birliği Dergisi hakemli bir dergidir. / Türkiye Barolar Birliği Dergisi (Union of Turkish Bar Associations Review) is a refereed review. Türkiye Barolar Birliği Dergisi’nin yayın dili Türkçedir. İki ayda bir (Ocak, Mart, Mayıs, Temmuz, Eylül, Kasım aylarında) yayımlanır. / Issued bimonthly (January, March, May, July, September, November). Dergide yayımlanan yazılarda ileri sürülen görüşler yalnızca yazarlarına aittir. / Articles published in these series express solely the views of the authors. Dergide yayımlanan yazılar, kaynak gösterilmeden başka bir yerde yayımlanamaz. / Articles published in these series can not be republished without citation. Türkiye Barolar Birliği Dergisi TÜBİTAK - TR DİZİN Hukuk Veri Tabanında dizinlenmektedir. / Türkiye Barolar Birliği Dergisi (Union of Turkish Bar Associations Review) is being permanently indexed in TÜBİTAK - ULAKBİM law database. İletişim Adresi / Communication Address Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı Yayın İşleri Mudürlüğü Oğuzlar Mah. Av. Özdemir Özok Sokak No: 8 06520 Balgat - ANKARA Tel: (0312) 292 59 00 (pbx) Faks: (0312) 286 55 65 web:www. barobirlik.org.tr e-posta: [email protected] Abonelik / Subscription Yıllık abone bedeli: 300 TL. Sayfa Tasarımı ve Ofset Hazırlık / Page Design and Offset Preparation Türkiye Barolar Birliği Yayın İşleri Basım Yeri / Printed by Göktuğ Ofset Yayıncılık Matbaacılık Tic. Ltd. Şti Zübeyde Hanım Mah. İstanbul Cad. Sedef Sk. No : 1 İskitler / Altındağ – Ankara Matbaa Sertifika No : 47538 Basım Tarihi / Printing Date : 15. 02. 2025
TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ DERGİSİ YAYIN POLİTİKASI, YAYIN KURALLARI ve ETİK İLKELERİ Dergi’nin yayın politikası ve etik ilkeleri, Dergi’ye yazı gönderen yazar tarafından kabul edilmiş sayılır. Yayın, imla ve yazım kurallarına uygun olarak düzenlenmeyen, Türkçenin doğru kullanılmadığı yazı, hakemlere dahi gönderilmeden diğer kriterleri taşısa da Dergi Yayın Kurulu tarafından reddedilebilecektir. Bu nedenle her bölümdeki ilke ve kurallar yazar tarafından titizlikle kontrol edilerek uygun olmayanlar düzeltilmeli, eksiklikler giderilmelidir. Yayın Politikası 1. 1988 yılından bu yana yayınlanan Türkiye Barolar Birliği Dergisi (Dergi), 2002 yılından itibaren “hakemli dergi” olarak yayınlanmakta olup 2010 yılından bu yana da TÜBİTAKULAKBİM TR Dizin Hukuk Veri Tabanında dizinlenmektedir. Dergi iki ayda bir yayınlanmakta olup yazı dili Türkçedir. 2. Dergi “hakemli” olarak TR Dizin’de taranan “hakemli bir dergi” olduğu için Dergi’ye gönderilen tüm yazıların hakemlere gönderilmesi gerekli ve zorunludur. Yazarın talebine bağlı olarak yazının hakemlere gönderilmeden yayınlanması mümkün olmayıp yazar tarafından böyle bir istekte bulunulmamalıdır. Yazı hakemlere gönderildikten sonra hakemlerin önerisi/onayı ve editörün takdiriyle, istisnai olarak, bazı yazıların hakemsiz olarak Dergi’de yayınlanmasına karar verilebilir. 3. İlk maddedeki kural “çeviriler” için de geçerli olup çeviri olarak gönderilen yazıların makalede aranan tüm koşulları taşıması gereklidir. 4. Yazar tarafından Dergi’de yayınlanma istemiyle aynı anda sadece bir yazı gönderilebilir. Anılan yazı yayınlandıktan/değerlendirme süreci tamamlandıktan sonra ikinci yazı gönderilmelidir. 5. Yazının Dergi Yayın Politikası, Etik İlkeleri ve Yayın Kuralları’na uygun olması halinde, hakem raporlarından sonra netlik kazanmak üzere Dergi’nin hangi sayısının yayın listesine alındığı, Editör tarafından yazara bildirilir. Dergi’ye gönderilen yazıların yoğunluğu nedeniyle gelen yazıların sıraya konulması hususu ve TR Dizin 2020 yılı zorunlu kriterleri arasında yer alan “Dergi her bir sayısında yer alacak makale sayılarının orantılı olmasına dikkat edilmeli, sayı/cilt arasındaki makale sayısı dengeli olmalıdır” kuralı yazar tarafından dikkate alınmalıdır. Bu bağlamda Editör tarafından yazının Dergi’nin hangi sayısının yayın listesine alındığı yazara bildirildiğinde, bu bildirim yazar tarafından kabul edilmiş olur (Örneğin: Şubat/2021 itibarıyla Dergi’ye bir yazı gönderildiğinde, yazının kabul edildiği ve hakem raporlarından sonra netlik kazanmak üzere Dergi’nin Kasım- Aralık/2021 sayısının yayın listesine alındığı yazara bildirildiğinde, yazar bunu kabul etmiş olur ve daha sonra herhangi bir itiraz/yazının daha önceki bir sayıya alınmasını isteme gibi bir hakkı söz konusu olmaz). Editörün bildiriminde belirtilen tarih ve sayı yazar tarafından kabul edilmediği takdirde, yazar makalesini çekmek hakkına sahip olup bu durumu derhal bildirmelidir. 6. Ön düzeltme; yazının Dergi Yayın Politikası, Etik İlkeleri ve Yayın Kuralları’na uygun bir şekilde düzeltilmesini, “makalenin gönderim tarihi”; yazının Dergi Yayın Politikası, Etik İlkeleri ve Yayın Kuralları’na uygun bir şekilde gönderildiği tarihi, “makalenin kabul tarihi”; yazının hakem değerlendirme sürecinin tamamlanıp onaylandığı tarihi ifade eder.
7. Her yazı, yazara bildirilen sayının yayınlanacağı tarihe yetişecek şekilde, -yazıların hakemlere gönderilmesi, hakemlerce onaylanması, gerekirse düzeltmelerin yapılması, tasarıma gönderilmesi, son kontrolden sonra web sitesine eklenmesi, ODİS’e ve matbaaya gönderilmesi süreçleri göz önünde bulundurularak- en az iki hakeme gönderilir. İki hakemden biri olumsuz kanaat belirttiği takdirde yazı üçüncü bir hakeme gönderilir veya Editör tarafından takdir hakkı kullanılır. 8. Yazı, “kör hakemlik” sistemi uyarınca, yazarın ad ve soyadı yazı metninden çıkarılarak hakemlere gönderilir. Yazara da yazının hangi hakemlere gönderildiği konusunda bilgi verilmez. 9. Hakem/hakemler tarafından yazının yayınlanması uygun bulunmadığı takdirde bu durum yazara bildirilir. Ret raporlarının yazara gönderilmesi zorunluluğu yoktur. Yazının yayınlanamayacağına ilişkin bildirim, yazının yayın listesinde bulunduğu sayının süreci tamamlandıktan sonra ilgili sayının yayınlanmasıyla eş zamanlı olarak yapılır. 10. Hakem rapor/raporları düzeltme içeriyorsa; rapor, hakem/hakemlerin adı belirtilmeksizin yazara gönderilir. Yazının düzeltilmiş hali hakeme gönderildikten sonra hakem tarafından ikinci bir düzeltme istenebilir. İkinci düzeltmeden sonra yazının hakem tarafından onaylanmaması halinde yazardan üçüncü bir düzeltme istenmez ve yazı reddedilir/reddedilmiş sayılır. Hakemler tarafından onaylanan/düzeltme istenip rapora uygun olarak düzeltildikten sonra onaylanan yazı, alındığı sayının yayın listesine ilişkin süreç tamamlandıktan sonra Dergi’nin ilgili sayısında yayınlanır. Hakem rapor/raporlarında düzeltme istenmiş ancak raporda belirtilen hususlar yazar tarafından süresinde yerine getirilmemişse, bir defaya özgü olmak üzere yazı, alındığı yayın listesinden sonra gelen sayının yayın listesine aktarılır. 11. Yazı yukarıda 4. maddede belirtildiği şekilde yayın listesine alınmış ancak hakem raporları -çok istisnai de olsa- süresinde sunulmamışsa, yazı, alındığı yayın listesinden sonra gelen sayının yayın listesine aktarılır ve bu sayıda anılan yazıya ilişkin sürecin tamamlanması sağlanır. 12. Dergi’ye gönderilecek yazının; özgün, başka bir yerde yayınlanmamış veya yayınlanmak üzere başka bir yere gönderilmemiş olması gerekmektedir. 13. Türkiye Barolar Birliği, yayınlanması kabul edilen yazıların basılı ve elektronik yayın haklarına sahip olur. 14. Yazara ve hakemlere, talep etmeleri halinde telif ücreti ödenir. 15. Yazara, yazısının yayınlandığı sayıdan üç adet, hakemlere ise hakem incelemesi yaptıkları sayıdan birer adet Dergi gönderilir. Dergi’nin kitap olarak kendisine gönderilmesini isteyen yazarın, yazıyı gönderirken adresini ve telefon numarasını da belirtmiş olması gerekmektedir. 16. Talep etmeleri halinde hakemlere makalenin hakem incelemesinin yapıldığı ve raporunun hazırlandığına ilişkin bir yazı gönderilir. Yayın Kuralları 1. Yazı, [email protected] adresine gönderilmelidir. 2. Yazı, ana bölümlerde 1,5 satır aralığı ile 12 punto; dipnotlarda tek satır aralığı ile 10 punto kullanılarak Times New Roman karakterinde yazılmalıdır. 3. Yazarın ad, soyadı ve unvanını, makalede yer almasını istediği şekliyle ve Dergi’de yer alan yazı formatına uygun olarak yazıya eklemesi gereklidir.
4. Kurum, e-posta adresi, ORCID ve makalenin gönderim tarihi (ön düzeltmeden sonraki gönderim esas alınarak) bilgilerinin belirtilmesi zorunlu olup aynı sırada makalenin ilk sayfasına dipnot olarak eklenmelidir. 5. Dergi’nin belirlediği yazı formatı dışında kalan kısımlar, yazıdan çıkarılmalıdır (kapak, içindekiler, kısaltmalar vs. kısımlar). 6. Yazının ilk sayfasında makalenin başlığı, İngilizce başlık, özet, anahtar kelimeler, İngilizce özet ve İngilizce anahtar kelimeler bölümlerine belirtilen sırada yer verilmeli, bu bölümler çok uzun ise kısaltılmalıdır. 7. Dipnot numaralandırmaları, noktalama işaretlerinden (nokta, virgül, noktalı virgül, üç nokta, ünlem, soru işareti vs. noktalama işaretlerinden) sonra yapılmalıdır. 8. Dipnotlarda ve kaynakçada, koyu renkle, altı çizili ve/veya italik yazılan kısımlar (yayın kurallarında italik yazılacağı belirtilenler hariç) düzeltilmeli ve internet kaynaklarındaki alt çizgiler kaldırılmalıdır. 9. Dipnotlar sayfa altında gösterilmeli, dipnotlarda, yazarın adı soyadı şeklindeki düzene uyulmalı, yazar ad ve soyadının sadece baş harfleri büyük ve ad soyadının sonunda sadece virgül olmalıdır. Örneğin: Faruk Erem, Verilen kaynak makale ise makale adı çift tırnak içine alınmalı, sadece eser adı italik verilmeli, yayınevi, ili, baskı yılı ve sayfa sayısı sırasıyla yazılmalıdır. Örneğin: Faruk Erem, “Ceza Hukukunda Meslek Sırrı”, AÜHF Dergisi, Ankara 1943, C. x, S. x, s. xx. 10. Yazının kaynakça kısmında, yazarın soyadı adı şeklindeki düzene uyulmalı, varsa numaralandırmalar kaldırılmalı, yazar soyadı ve adının sadece sonuna virgül konmalıdır. Örneğin: Erem Faruk, “Ceza Hukukunda Meslek Sırrı”, AÜHF Dergisi, Ankara 1943, C. x, S. x, s. xx. Kaynakça kısmı; Kitaplar, Makaleler, Mahkeme Kararları, İnternet Kaynakları, Diğer Kaynaklar gibi bölümlere ayrılarak yazılmalıdır. 11. Dipnotlarda ve kaynakçada yazar ve eser adlarının doğru yazıldığından emin olunmalıdır. İmla ve Yazım Kuralları Aşağıdaki hususlar (yazı metni, alıntı metin, dipnot ve kaynakça dahil olmak üzere) gözden geçirilerek uygun olmayan kısımlar düzeltilmelidir: 1. Kurum, kuruluş, kurul, birleşim, oturum ve iş yeri, kanun, yönetmelik, anlaşma, sözleşme adlarına gelen eklerin kesme işaretiyle ayrılması, Örneğin: Anayasa Mahkemesi’nin, Avukatlık Kanunu’nun, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. Eş anlamlı kelimelerden birinin tercih edilmesi ve metin içinde yeknesaklığın sağlanması için yazının tamamında sadece birinin kullanılması, Örneğin: Yasa veya kanun kelimelerinden birinin tercih edilip kullanılması 3. Rakamlardan sonra gelen kelimelerin küçük harfle başlaması, Örneğin: 5237 sayılı Kanun, Avukatlık Kanunu’nun 34. maddesi, 19. yüzyıl, 01.01.2019 tarihli, 2. baskı 4. Alm. (Almanca), İng. (İngilizce), Oğuzlar Mah. Prof. (Profesör), Dr. (Doktor), Av. (Avukat), haz. (hazırlayan), çev. (çeviren) gibi kısaltmalar hariç olmak üzere SGK, TTK, 13. CD, YHGK, TCK gibi kısaltmalarda nokta kullanılmaması, 5. Kısaltmalarda takıların kısaltma okunuşuna göre verilmesi, Örneğin: TCK’nın, İYUK’un
6. Kısaltmaların birden fazla kullanılış şekli varsa birinin tercih edilmesi ve metin içinde ve dipnotlarda aynı şekilde kullanılması, Örneğin: syf., sh., s.’den birinin tercih edilmesi 7. Noktalama işaretlerinin (özellikle tırnak işareti ve kesme işaretinin) yazının her yerinde aynı karakterde yazılmış olmasına özen gösterilmesi, 8. Tarih yazılışında 01.01.2019 şeklindeki kullanımın tercih edilmesi, 9. 1. veya 1’inci yazılışından birinin tercih edilmesi, 10. Tezcan/ Erdem/ Önok, şeklinde yazılışın değil aralık verilmeden Tezcan/ Erdem/ Önok şeklinde yazılışın tercih edilmesi, 11. Noktalama işaretlerinden (nokta, virgül, noktalı virgül, üç nokta, ünlem, soru işareti vs. noktalama işaretlerinden) ve her kelimeden sonra bir harf boşluk bırakılmasına özen gösterilmesi, 12. Yazı içinde kullanılacak kısaltmalara; ilk seferinde açık haliyle birlikte parantez içinde kısaltılmış hali, sonrasında sadece kısaltılmış hali olmak üzere yer verilmesi, 13. Farklı kaynaklardan alıntı yapılmasından kaynaklanan her türlü farklı yazımın kontrol edilerek yeknesaklığın, yazı düzeninin sağlanması. Etik İlkeler 1. Yazar tarafından başka bir yazara ait yazının kendine aitmiş gibi gönderilmesi veya gönderilen yazıda büyük/küçük oranda atıf yapılmadan alıntı yapılmış olması veya yazının tamamına yakınının, atıf yapılsa da başka bir yazı/yazılardan oluşması; kişiye özgü bir durum olup sorumluluk tamamen yazara aittir. 2. Yazı, intihal, sahtecilik, çarpıtma, tekrar yayın, dilimleme, haksız yazarlık ve diğer etik ihlali türlerini içermemelidir. 3. Yazarın gönderdiği çalışmanın özgün olması Dergi kriterlerinin başında gelmektedir. 4. Yayınlanmak üzere gönderilen çalışmanın herhangi bir nedenle Dergi’den çekilmek istenmesi halinde yazıyla (maille) derhal bildirilmesi gerekir. 5. Hakem değerlendirme süreci tamamlanmış bir makale, makul bir gerekçe gösterilmeksizin yazarı tarafından geri çekilmemelidir. 6. Makalede araştırma ve yayın etiğine uyulduğuna dair ifadeye yer verilmelidir. 7. TR Dizin kriterleri gereği, etik kurul izni gerektiren çalışmalarda, izinle ilgili bilgilere (kurul adı, tarih ve sayı no) yöntem bölümünde ve ayrıca makale ilk/son sayfasında yer verilmelidir. Olgu sunumlarında, bilgilendirilmiş gönüllü olur/onam formunun imzalatıldığına dair bilgi makalede yer almalıdır. Kullanılan fikir ve sanat eserleri için telif hakları düzenlemelerine uyulması gerekmektedir. 8. Dergi tarafından farklı kurumlardan, görüş bildirdikleri konunun uzmanı olan hakemler atanmalı, tarafsızlık ve çeşitlilik ilkelerine dikkat edilmelidir. Hakemler, değerlendirilen yazı sahibinin tabi olduğu etik kurallara bağlı ve bu kuralları titizlikle uygulamak durumunda olmalıdırlar. Dergi’de yayınlanmış makalelerde kurum ve yazar çeşitliliğine özen gösterilmeli, araştırma ve yayın etiğine uygun olmayan yazılar kabul edilmemelidir.
İÇİNDEKİLER/CONTENTS 1 Mehmet Emin ÇAĞIRAN Soykırım Sözleşmesinin Gazze’de Uygulanması Davasında Uluslararası Adalet Divanı’nın İlave İhtiyati Tedbir Kararı Kararın Hukuki Temelleri, Muhtevası ve Uygulanmasına Dair Hukuki Meseleler THE International Court of Justice’s Order on Additional Provisional Measures in The Case of The Application of The Genocide Convention in Gaza Legal Basis, Content, and Implementation of The Order 45 Uğur ARSLAN Silahlı Terör Örgütü Üyeliği Suçu Özelinde Bir Tartışma: Suçüstü Hali Yargı Mensuplarına Tanınan Özel Usuli Güvencelerin İstisnası Olabilir mi? A Discussion Specific to the Crime of Being A Member of An Armed Terrorist Organization: Can the In-flagrante Delicto Situation Be An Exception to the Special Procedural Safeguards Granted to Members of the Judiciary? 107 Cihan YÜZBAŞIOĞLU Türk İdari Yargılama Hukukunda Bilirkişi Raporlarının Hukuki Niteliği ve Yargısal Denetimi The Legal Nature and Judicial Review of Expert Reports in Turkish Administrative Procedure Law 161 Gamze OFLAZ KÖKSAL Ceza Kovuşturmasının Disiplin Soruşturmasına Etkisi The Effect of Criminal Prosecution on Disciplinary Investigation 205 Hüseyin Can AKSOY Haklı Sebeple Fesih İçin İhtarda Bulunmak, İhbar Süresi Tanımak ve/veya Ek Süre (Mehil) Vermek Gerekir mi? Is It Necessary to Issue a Warning, Give a Notice Period and/or Grant a Grace Period for Termination for Just Cause? 239 Elçin AKTAN Blokzinciri Uyuşmazlık Çözüm Yöntemlerinin Uygulanacak Hukuk Kurallarına Etkisi ve Lex Cryptografİa İlişkisi The Effect of Blockchain Dispute Resolution Methods on Applicable Law Rules and The Relationship with Lex Cryptographia 287 Vahit DOĞAN Teminat Mektuplarında Sahtelik İddialarının Değerlendirilmesi Evaluation of Allegations of Forgery in Letters of Guarantee
319 Ali KÖSE - Seher TEZERGİL Trafik Kazalarının Neden Olduğu Sürekli İş Görmezlik Hallerinde Tazminat Hesaplama Yöntemlerinin Karşılaştırılması A Comparison of Compensation Calculation Methods in Cases of Permanent Disability Caused by Traffic Accidents 337 Çağatay ŞAHİN “Türk’ün Ruhundan Doğan Kanunlar İsteriz”: Erken Cumhuriyet Döneminde Medeni Kanun Yapımına Yönelik Üç Görüş ve Hukuk Politikasının Değişikliği Üzerine Bir Değerlendirme "We Demand Laws Rooted in The Spirit of The Turk": An Evaluation of Three Perspectives on Civil Lawmaking and The Transformation of Legal Policy in The Early Republican Era
başkan’dan Değerli Meslektaşlarım, Türkiye Barolar Birliği Dergisi’nin Ocak-Şubat/ 2025 sayısını sizlere ulaştırmanın mutluluğunu yaşıyoruz. 07-08 Aralık 2024 tarihlerinde gerçekleşen Türkiye Barolar Birliği (TBB) 38. Olağan Genel Kurulu'nda, mesleğimizin çatı örgütünün Başkan, Yönetim Kurulu, Disiplin Kurulu ve Denetleme Kurulu üyeleri belirlendi. Genel Kurul'da geride bıraktığımız üç yılın idari, mali ve hukuki muhasebesini yaparken mesleğimizin gelecek dört yılını da şekillendirecek adımların neler olacağını konuştuk. Önümüzdeki dört yılda da TBB yönetiminde ortak akıl işleyecek, mesleğimizin, yargı sistemimizin ve ülkemizin yaşadığı sorunlar karşısında müzakere etmekten de sesini yükseltmekten de çekinmeyen bir anlayışla çalışılmaya devam edilecektir. Yaşadığımız tüm felaketlerin, tanık olduğumuz hukuka aykırılıkların ortasında, bundan üç yıl önce göreve başlarken hissettiğimiz heyecanın ve umudun kırıntısını dahi kaybetmedik. Çünkü adalet için mücadele etme görevi, bizlere umutsuzluğu, vazgeçmeyi ve ataleti yasaklamıştır. Kuşkusuz ki hepimiz bu makamlarda ve mevkilerde geçiciyiz. Ancak bugün yaptığımız çalışmalar, yazılmakta olan ve geleceği kurgulayan tarihin satırlarını oluşturuyor. O tarihte belki isimlerimiz tek tek anılmayacak ancak TBB'nin hukukun üstünlüğü ve adalet için gösterdiği mücadele iradesi daima hafızalarda kalacak. * Dergimizin bu sayısında, blokzinciri uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden, Cumhuriyetimizin medeni kanununun oluşumuna, teminat mektuplarındaki sahtelik iddiasının değerlendirilmesinden trafik ka-
X Başkan’dan zalarında tazminat hesaplanması yöntemlerine, ceza ve disiplin soruşturmalarına, Uluslararası Adalet Divanı’nın Filistin kararına, bilirkişi raporlarına varana kadar son derece geniş, kapsamlı ve her birinin niteliği hakemlerimizin titiz değerlendirmeleri sayesinde güvence altına alınmış dokuz makale bulunuyor. Hukukun bütünselliğini ortaya koyan eserlerin, okurlarımızın çalışmalarına da katkı sunacağına inanıyorum. Dergimize katkı sağlayan yazarlara, hakemlere ve yayınlarımızın sizlere ulaşmasını sağlayan Türkiye Barolar Birliği Dergisi çalışanlarımıza teşekkür ediyorum. Saygılarımla, Av. R. Erinç SAĞKAN Türkiye Barolar Birliği Başkanı
s. 1-43 TBB Dergisi 2025 (176) SOYKIRIM SÖZLEŞMESİNİN GAZZE’DE UYGULANMASI DAVASINDA ULUSLARARASI ADALET DİVANI’NIN İLAVE İHTİYATİ TEDBİR KARARI Kararın Hukuki Temelleri, Muhtevası ve Uygulanmasına Dair Hukuki Meseleler THE INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE’S ORDER ON ADDITIONAL PROVISIONAL MEASURES IN THE CASE OF THE APPLICATION OF THE GENOCIDE CONVENTION IN GAZA Legal Basis, Content, and Implementation of the Order Mehmet Emin ÇAĞIRAN* Özet: Gazze’de İsrail’in Filistin halkına karşı yürüttüğü soykırım operasyonları yaklaşık bir yıldır devam etmektedir. Uluslararası camia olayları eli kolu bağlı seyretmektedir. Devletlerin zayıf münferit tepkileri ve protestoları etkisiz kalmaktadır. Uluslararası camianın örgütü olarak dünya barışını korumak amacıyla kurulan ve insanlığın geçmişte yaşadığı bu tür acıların tekrarlanmaması için gerektiğinde zorlayıcı tedbirlerle harekete geçme yetkisi verilen BM tavsiye niteliğindeki birkaç karar dışında bir şey yapmamıştır. Filistin’in de üyesi olduğu İslam İşbirliği Örgütü ve Arap Devletleri Ligi gibi bölgesel örgütler ise tamamen sessizliğe gömülmüştür. Uluslararası alanda Gazze katliamlarına tek ciddi tepki Güney Afrika’nın 2023 sonunda UAD’ye müracaatıyla başlayan dava süreci olmuştur. Soykırımı Önleme ve Cezalandırma Sözleşmesi’nin Gazze Şeridinde Uygulanması Davasında UAD henüz yetkili olduğuna karar verip davayı esastan görmeye başlamamıştır. Fakat bu arada devam eden İsrail operasyonları sebebiyle dava konusu haklarda telafi edilemez kayıpların meydana gelmesi ve davanın akim kalması riskine karşı yine Güney Afrika’nın talebiyle ihtiyati tedbirler alınmasına karar vermiştir. Divan şimdiye kadar üç defa tedbir kararı almıştır. Bunların sonuncusu olan 24 Mayıs 2024 kararı hukuki temelleri, muhtevası ve tedbirlerin uygulanmasına dair gündeme getirdiği hukuki meseleleri itibariyle * Prof. Dr, Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi İİBF Uluslararası İlişkiler Bölümü Uluslararası Hukuk Anabilim Dalı, mehmet.cağı[email protected], ORCID: 00000003-4961-4436, Makalenin Gönderim Tarihi: 25.09.2024, Kabul Tarihi: 19.12.2024
2 Soykırım Sözleşmesinin Gazze’de Uygulanması Davasında Uluslararası Adalet Divanı’nın İlave İhtiyati Tedbir Kararı makalenin konusunu teşkil etmektedir. 24 Mayıs kararı önceki iki kararın hukuki temeller ve muhteva itibariyle devamı hatta bir husus dışında büyük ölçüde tekrarı mahiyetindedir. Divan Soykırım Sözleşmesi’nde yer alan yükümlülükleri Gazze özelinde tekrarlamakta ve İsrail’den soykırıma yol açabilecek ağır insancıl hukuk ihlallerinden kaçınmasını istemektedir. 24 Mayıs kararında bunlara ilaveten İsrail’in Refah bölgesindeki askeri saldırılarını durdurması talep edilmektedir. Bu tedbir ihtiyati tedbirlerle devletin meşru müdafaa veya temel menfaatlerini koruma hakkı arasında çatışma tartışmasını ortaya çıkarmıştır. Makale ihtiyati tedbirlerin bağlayıcılığı ve uygulamadaki durumla ilgili değerlendirmeyle sona ermektedir. Anahtar Kelimeler: Gazze Operasyonu, Uluslararası Adalet Divanı, İhtiyati Tedbirler, Soykırımı Önleme ve Cezalandırma Sözleşmesi Abstract: Israel’s genocidal operations against the Palestinian people in Gaza have been going on for almost a year. The international community is watching the events helplessly. Weak individual responses and protests by states remain ineffective. The UN, which was established as an organization of the international community to maintain world peace and was given the authority to take coercive measures when necessary to prevent the recurrence of such sufferings that humanity has experienced in the past, has done nothing other than a few advisory decisions. Regional organizations such as the Organization of Islamic Cooperation and the League of Arab States, of which Palestine is a member, have been completely silent. The only serious international reaction to the Gaza massacres was the litigation process that began with South Africa’s application to the ICJ at the end of 2023. The ICJ has not yet decided on its jurisdiction and begun hearing the merits of the case in the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of Genocide in the Gaza Strip. However, in the meantime, it decided to take provisional measures, again upon South Africa’s request, against the risk of irreparable loss of the rights at issue and the risk of the case being frustrated due to the ongoing Israeli operations. The Court has taken three orders of provisional measures so far. The last of these, the order of 24 May 2024, constitutes the subject of this article in terms of its legal basis, content and the legal issues it raises regarding the implementation of the measures. The order of May 24 is a continuation of the two previous orders in terms of legal basis and content, and even largely a repetition of them, except for one issue. The Court reiterates the obligations contained in the Genocide Convention in the case of Gaza and asks Israel to refrain from gross violations of humanitarian law that could lead to genocide. In addition to these, the May 24 order demands that Israel halt its military attacks in the Rafah region. This measure has raised the issue of conflict between provisional measures and the state’s right to self-defense or to protect its fundamental interests. The article concludes with an assessment of the binding nature of interim measures and the situation in practice. Keywords: Gaza Operation, International Court of Justice, Provisional Measures, Convention on the Prevention and Punishment of Genocide
3 TBB Dergisi 2025 (176) Mehmet Emin ÇAĞIRAN GİRİŞ İsrail’in 7 Ekim 2023’te Gazze’de başlattığı askeri operasyonlar yaklaşık sekiz aydır hız kesmeden devam etmektedir. Buna paralel olarak çoğunluğu çocuk ve kadınlardan oluşan can kayıpları ve yaralanmaların sayısı giderek artmaktadır. Hâlihazırda Gazze halkının tamamına yakını bombalarla yıkılan evlerini, altyapısı tahrip edilen, su, elektrik ve yiyecek tedarikinin tamamen durduğu, sağlık hizmetlerinin verilemez olduğu şehirlerini terk edip bölgenin güneyinde İsrailli yetkililerce güvenli ilan edilen Refah ve çevresinde toplanmış durumdadır. Birleşmiş Milletler (BM) ve Dünya Sağlık Örgütü yetkililerinin açıklamalarına göre bu insanlar en temel hayati ihtiyaçlarını karşılayacak imkânlardan mahrumdur.1 Gazze’nin giriş-çıkış noktalarını denetim altında tutan İsrail’in dışarıdan gelen insani yardımları engelleyici, en azından zorlaştırıcı bir tutum içerisinde olması durumu daha da kötüleştirmektedir. BM Genel Sekreteri durumu “Dünyada bir cehennem varsa orası Gazze’dir” sözleriyle ifade etmektedir.2 Aynı zamanda uluslararası hukukun açık bir ihlalini oluşturan bu insanlık dramına karşı “insanlığa tarif olunmaz acılar getiren savaş felaketinden gelecek kuşakları korumak, temel insan haklarına, insan kişiliğinin haysiyet ve değerine, erkeklerle kadınların ve büyük uluslarla küçük ulusların hak eşitliğine olan inancımızı yeniden ilan etmek, adaletin korunması ve andlaşmalarla uluslararası hukukun diğer kaynaklarından doğan yükümlülüklere saygı gösterilmesi için gerekli şartları yaratmak ve daha geniş bir hürriyet içinde daha iyi yaşama şartları sağlamak” için kurulan BM hiçbir zorlayıcı tedbir almamıştır. Keza bütün İslam ülkelerinin üyesi olduğu İslam İşbirliği Örgütü veya bütün Arap devletlerini çatısı altından toplayan Arap Devletleri Ligi gibi bölgesel örgütlerin tepkileri de protestolardan öte geçmemiştir. Siyasi çözüm teşebbüsleri akim kalırken bütün dünyayı ilgilendiren bu meselede uluslararası ilişkiler pratiğinde görmeye alışık olmadığımız şekilde kazai çözüm arayışları ön plana çıkmıştır. Güney Afrika’nın müracaatıyla Uluslararası Adalet Divanı (UAD veya Divan) önünde İsrail’e karşı bir yargı süreci başlatılmıştır.3 1 Bu konuda geniş ve sürekli güncellenen bilgi için BM İnsani Yardım İşleri Koordinasyon Ofisi internet sitesine bakılabilir (https://www.unocha.org/occupiedpalestinian-territory). 2 General Assembly Plenary, GA/12325, 20 May 2021. 3 Güney Afrika dava dilekçesini Divan’a 29 Aralık 2023 tarihinde vermiştir. Güney Afrika v. İsrail Davası ve makalemizde atıfta bulunulan diğer UAD kararlarıyla
4 Soykırım Sözleşmesinin Gazze’de Uygulanması Davasında Uluslararası Adalet Divanı’nın İlave İhtiyati Tedbir Kararı İsrail’in Gazze’de 1948 Soykırımı Önleme ve Cezalandırma Sözleşmesi’ni (Soykırım Sözleşmesi) ihlal ettiği iddiasıyla başlatılan süreçte UAD henüz yetki kararı vermemiştir, dolayısıyla esasla ilgili incelemelere geçilmemiştir. Fakat Güney Afrika müracaatında aynı zamanda Divan’dan ihtiyati tedbirler almasını talep etmiştir. İhtiyati tedbirlerin amacı dava sonlanana kadar tarafların dava konusu olan çiğnenen veya çiğnenme riski altındaki telafi edilemez haklarını korumak, böylece esasla ilgili kararın konusuz kalmasını önlemektir. Amacına binaen Divan ihtiyati tedbir talebini öncelikle görüşür ve karara bağlar.4 Divan Güney Afrika’nın talebiyle ilgili kararını 26 Ocak 2024 tarihinde vermiş ve esas olarak İsrail’e hitaben birtakım tedbirler almıştır. Tedbirlerin yetersizliği ve/veya İsrail’in tedbirleri gerektiği şekilde uygulamaması ve Gazze’deki durumun giderek kötüleşmesi üzerine ilk tedbir kararına ilaveten yine Güney Afrika’nın talebi üzerine Divan 15 Şubat ve 28 Mart 2024 tarihlerinde iki karar daha almıştır. 2024 Mayıs ayına gelindiğinde Divan’ın aldığı üç ihtiyati tedbir kararına rağmen sahada herhangi bir değişiklik olmamış ve ihlaller devam etmiştir. Ve son olarak adeta bir temerküz kampına dönüşen Refah’ta katliamların devam etmesi üzerine UAD beş ay içerisinde dördüncü kez ihtiyati tedbirler için toplanma gereği duymuştur.5 24 Mayıs 2024’te alınan karar daha önceki kararlarda yer alan tedbirleri teyit etmek ve teferruatlandırmanın yanı sıra yeni tedbirler de ihtiva etmektedir. 24 Mayıs kararı hukuki temelleri, muhtevası ve uygulanması itibariyle önemli hukuki meseleleri gündeme getirmiştir. Esasen bu meseleler bir ölçüde önceki tedbir kararları için de söz konusudur. Fakat burada önceki kararlardan farklı olarak İsrail’e askeri operasyonları durdurması çağrısı yapan tedbir alınması davanın özel şartlarının ötesinde ihtiyati tedbir müessesesinin yerinde kullanılması ve etkililiği ile ilgili ilgili bütün belgeler Divan’ın internet sitesinde (https://www.icj-cij.org/home) bulunmaktadır. 4 UAD Statüsü, madde 41, UAD İç Tüzüğü, madde 74, § 1. Divan’ın ihtiyati tedbirler alma yetkisi Statü’nün 41. maddesi ve İç Tüzüğün 73-78. maddelerinde düzenlenmektedir. 5 Divan önceki kararlarda olduğu gibi bu son tedbir kararını da Güney Afrika’nın talebi üzerine almıştır. Request for the modification of the Order of 28 March 2024 indicating provisional measures, 10 May 2024 (Bundan sonra Request 10 May 2024).
5 TBB Dergisi 2025 (176) Mehmet Emin ÇAĞIRAN sorular ortaya çıkarmaktadır. Makalemizde 24 Mayıs kararının ortaya çıkardığı bu hukuki meseleleri tarafların karar öncesi sunduğu yazılı ve sözlü mütalaalar, Divan’ın kararı, Divan hâkimlerinin farklı veya muhalif görüşleri, Divan’ın önceki kararları ve doktrinde konuyla ilgili yaklaşımları dikkate alarak tartışacağız. Bu makale Divan’ın 24 Mayıs kararından önce aldığı ihtiyati tedbir kararlarını incelediğimiz makalenin6 devamı niteliğindedir. I. KARARIN HUKUKİ TEMELLERİ VE ÇERÇEVESİ A. Hukuki Temeller ve Durumda Değişiklik Şartı Öncelikle belirtmek gerekir ki bir davada Divan kendi inisiyatifiyle veya taraflardan birinin talebiyle şartlar öyle gerektiriyorsa birden fazla ihtiyati tedbir kararı alabilir. Keza “İhtiyati tedbirlerin alınmasına ilişkin bir talebin reddedilmesi, bu talebi yapan tarafın aynı davada yeni olaylara dayanarak yeni bir talepte bulunmasını engellemez”.7 Dolayısıyla bu davada Güney Afrika’nın art arda tedbir talebinde bulunması ve Divan’ın kısa süre içerisinde dördüncü kararını vermesi uygulamada nadir olsa da Divan’ın yargılama usulüne uygundur. Hukuki gerekçelerin değerlendirilmesine genel bir tespitle başlayacak olursak, 24 Mayıs 2024 kararı bir ihtiyati tedbir kararı olarak 2024 yılının Ocak, Şubat ve Mart aylarında alınan ihtiyati tedbir kararlarıyla aynı hukuki temele dayanmaktadır. Zaten Divan da kararında bu hususta teferruata girmeden Statü’nün 41. maddesini anmakta ve önceki kararlarına atıfta bulunmaktadır. Ancak, 24 Mayıs kararının daha önce üç defa tedbir kararı verilmiş bir davada dördüncü karar olması sebebiyle hukuki temellerini genel olarak önceki kararlara atıfla izah etmek yeterli değildir. Zira yeni bir karar tabiatıyla önceki kararları kısmen veya tamamen iptal eden ya da değiştiren bir karar olacaktır. İç Tüzüğe göre Divan’ın böyle bir karar alması davaya konu olan durumda önceki kararların iptalini veya değişikliğini gerektiren bir 6 Mehmet Emin Çağıran, “Soykırım Sözleşmesi’nin Gazze’de Uygulanması Davasında Uluslararası Adalet Divanı’nın İhtiyati Tedbir Kararı”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 172. Sayı, 2024 Mayıs-Haziran, s. 327-365. 7 UAD İç Tüzük, madde 75, §§ 1 ve 3.
6 Soykırım Sözleşmesinin Gazze’de Uygulanması Davasında Uluslararası Adalet Divanı’nın İlave İhtiyati Tedbir Kararı değişimin olmasına bağlıdır.8 Dolayısıyla 24 Mayıs kararının hukuki temelleri meselesi önceki kararların muhtevasıyla doğrudan ilişkilidir. Kararın görüşülmesinde Divan Güney Afrika’nın 10 Mayıs 2024 tarihli (en son) tedbir müracaatının 28 Mart 2024 kararının değiştirilmesine dair bir talep olduğuna işaret ederek yukarıda andığımız İç Tüzük madde 76, § 1’e göre değerlendirilmesi gerektiğini belirtmektedir.9 Aslında Güney Afrika sunduğu dilekçesinin başlığında “UAD Statüsü, madde 41 ve İç Tüzüğü 75 ve 76. maddeler uyarınca ihtiyati tedbirler alınması ve değiştirilmesi için acil talep” ifadesini kullanmaktadır. Aynı dilekçede alınması istenen tedbirler sıralanırken kullanılan alt başlık daha açıklayıcıdır: “İlave ihtiyati tedbirler/Divan kararlarında değişiklik talebi”.10 Dolayısıyla Güney Afrika Divan’dan sadece 28 Mart kararıyla ilgili değişiklik talep etmemekte, aynı zamanda geçmiş kararlarda alınan tedbirlerin teyidini, açıklanmasını, genişletilmesini ve ilave tedbirler almasını istemektedir. Güney Afrika’nın Divan’dan almasını talep ettiği tedbirler şunlardır: İsrail’in “1- Derhal ve Divan’ın 26 Ocak 2024 ve 28 Mart 2024 tarihli önceki kararları kapsamındaki yükümlülüklerine ek olarak Gazze Şeridi’nde Refah Vilayeti de dâhil olmak üzere askeri operasyonları durdurması ve Refah sınır kapısından çekilmesi; ordusunu Gazze Şeridi’nin tamamından derhal, tamamen ve şartsız olarak çekmesi; 2- Derhal ve Divan’ın 26 Ocak 2024 kararındaki 4 numaralı ihtiyati tedbir ve 28 Mart 2024 tarihli kararındaki 2 (a) ve 2 (b) numaralı tedbirlerde11 öngörülen yükümlülüklerine ek olarak Gazze halkına insani yardım ve destek sağlamakla görevli Birleşmiş Millet8 UAD İç Tüzük, madde 76, § 1. 9 Request for the Modification of the Order of 28 March 2024 Indicating Provisional Measures, Order, 24 May 2024 (bundan sonra Order 24 May), § 20. 10 Request 10 May 2024. Buna karşılık Güney Afrika’nın müracaatı Divan belgelerinde kısaca “28 Mart 2024 tarihli ihtiyati tedbir kararının değiştirilmesi talebi” şeklinde ifade edilmektedir. 11 Söz konusu tedbirlerde şunlar öngörülmektedir: İsrail’in Gazze’de yaşayan Filistinlilerin acilen ihtiyaç duydukları temel hizmetler ve insani yardımın sağlanmasına imkân verecek tedbirleri derhal alması; Gıda, su, elektrik, yakıt, barınma gibi acil ihtiyaç duyulan temel hizmetlerin ve insani yardımın Birleşmiş Milletler ile tam işbirliği içinde, engellenmeden geniş ölçekte temini, kara geçiş noktalarının kapasitesinin ve sayısının artırılması ve bu noktaların gerektiği sürece açık tutulması; İsrail silahlı kuvvetlerinin Gazzeli Filistinlilerin Soykırım Sözleşmesi’nde öngörülen haklarını, acil ihtiyaç duyulan insani yardıma erişebilmeleri dâhil olmak üzere, ihlal edebilecek fiilleri işlememesi.
7 TBB Dergisi 2025 (176) Mehmet Emin ÇAĞIRAN ler ve diğer görevlilerin, bunun yanı sıra Gazze’de sahadaki şartları değerlendirmek ve kayıt altına almak ve delillerin etkili bir şekilde korunmasını ve saklanmasını sağlamak amacıyla bilgi toplama misyonları, uluslararası yetkilendirilmiş kurumlar ve/veya yetkililer, araştırmacılar ve gazetecilerin Gazze’ye engelsiz erişimini sağlamak ve kolaylaştırmak için tüm etkili tedbirleri alması ve ordusunun bu tür erişim, tedarik, muhafaza veya saklama işlemlerini engelleyecek şekilde hareket etmemesini sağlaması; 3- (a) bu ihtiyati tedbirlerin yürürlüğe girmesi için alınan tüm tedbirlere ilişkin olarak bu karar tarihinden itibaren bir hafta içinde; ve (b) Divan tarafından belirtilen önceki tüm ihtiyati tedbirlerin yürürlüğe girmesi için alınan tüm tedbirlere ilişkin olarak bu karar tarihinden itibaren bir ay içinde Divan’a açık12 bir rapor sunması.”13 Normal olarak “değişiklik talebi” önceki tedbirlerin kapsam olarak kısmen veya tamamen farklı yeni tedbirlerle değiştirilmesi olarak anlaşılır. “Divan’ın 26 Ocak 2024 ve 28 Mart 2024 tarihli önceki kararları kapsamındaki yükümlülüklerine ek olarak”; “Divan’ın 26 Ocak 2024 kararındaki yükümlülüklerine ek olarak” ifadeleri ve İsrail’den istenen raporun önceki kararları da kapsaması açık bir şekilde göstermektedir ki Güney Afrika sadece değişiklik ve teyit değil, aynı zamanda ilave tedbirler alınmasını da talep etmektedir. Divan’ın bütün bunları “değişiklik talebi” başlığı altında ele almasının sebebi ilk karardan sonraki ihtiyati tedbir taleplerinin değerlendirileceği hukuki zemin olarak sadece İç Tüzük, madde 76’yı kabul ettiğini göstermektedir. Kanaatimize göre madde 76’ya ilaveten Güney Afrika’nın dilekçesinde andığı İç Tüzük, madde 75, bilhassa aynı maddenin 3. paragrafı müteakip tedbir taleplerinin incelenmesine temel oluşturabilir: “İhtiyati tedbirlerin alınmasına ilişkin bir talebin reddedilmesi, bu talebi yapan tarafın aynı davada yeni olaylara dayanarak yeni bir talepte bulunmasını engellemez”. Davayla ilgili yeni olayların/gelişmelerin meydana gelmesi ihtiyati tedbir talebi reddedilen bir tarafa daha sonra tekrar tedbir talebinde 12 Uygulamada Divan farklı bir karar vermezse sunulan raporlar davanın tarafları dışındakilere açık değildir, davayla ilgili tutanak, karar ve diğer tür belgelerle birlikte yayınlanmaz. 13 Order 24 May, § 17. Güney Afrika 10 Mayıs tarihli dilekçesinde talep ettiği tedbirlerde değişiklik yapmış ve nihai talep listesini sözlü duruşmaların sonunda sunmuştur. Bu sebeple dilekçe yerine 24 Mayıs kararına atıfta bulunuyoruz.
8 Soykırım Sözleşmesinin Gazze’de Uygulanması Davasında Uluslararası Adalet Divanı’nın İlave İhtiyati Tedbir Kararı bulunma hakkı ortaya çıkarıyorsa, ilk talebi üzerine tedbir kararı alınmış tarafa da benzer durumda aynı hakkın tanınması tabiidir. Nitekim Divan geçmişte Bosna-Hersek v. Sırbistan ve Karadağ Davasında tarafların ilave ihtiyati tedbir talebiyle ilgili verdiği kararda hukuki dayanak olarak İç Tüzüğün 76. maddesi yanında madde 75, § 3’ü de anmıştır.14 Divan kararlarında terminolojik kesinlik yerine değişiklik veya ilave tedbirler için gerekli şartların araştırılması üzerine odaklanmaktadır. Divan’a göre yeni tedbirler için İç Tüzüğe göre sırasıyla “durumda değişiklik” ve “değişikliğin yeni tedbirler alınmasını gerekli kılması” şartlarının gerçekleşmesi lazımdır. Nitekim Divan Güney Afrika’nın 10 Mayıs tarihli değişiklik ve ilave tedbir talebinin sorgulanmasına buradan başlamıştır: “Divan öncelikle, tarafların şu andaki durumla ilgili olarak verdiği bilgileri dikkate alarak, 28 Mart 2024 tarihli kararında belirtilen kararın alınmasını gerektiren durumun o tarihten bu yana değiştiği sonucuna varmak için bir sebep olup olmadığını tespit etmelidir. Şayet Divan önceki kararın verilmesinden bu yana durumda bir değişiklik olduğunu tespit ederse, bundan sonra böyle bir değişikliğin önceki ihtiyati tedbir kararında değişiklik yapılmasını gerektirip gerektirmediğini ele alacaktır. Bu tür bir değişiklik ancak Divan Statüsü’nün 41. maddesinde belirtilen genel şartların bu davada da karşılanması durumunda uygun olacaktır.”15 Divan Gazze’deki son gelişmeler ve fiili durumla ilgili yaptığı değerlendirmede Gazze topraklarının dörtte üçünden daha fazlasının üzerinde yaşayan nüfusun İsrail’in tahliye kararıyla Refah bölgesine sığındığını, İsrail’in Mayıs 2024 başında Refah’a yönelik karadan askeri operasyon kararı sonrası bu kez Refah ve çevresindeki hedef bölgelerde bulunan Filistinlilerin kendisinin tespit ettiği alanlara (AlMawasi ve Khan Younis) gitmesini istediğini, Divan’ın karar verdiği tarih itibariyle BM raporlarında göre 800 bin kişinin bu alanlara sığındığını, daha önce birkaç defa bulunduğu yeri terk etmek zorunda kalan ve çok güç şartlarda hayatta kalmaya çalışan çoğu kadın ve çocuk bu nüfusun altyapı, su, temel sağlık hizmetleri bakımından son derece yetersiz olan anılan bölgelerde hayati risk altında olduklarını, devam 14 Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia (Serbia and Montenegro)), Provisional Measures, Order of 13 September 1993, I.C.J. Reports 1993, § 22. 15 Order 24 May, § 21.
9 TBB Dergisi 2025 (176) Mehmet Emin ÇAĞIRAN eden hava bombardımanlarına ilaveten kara operasyonlarının hedefi olan Refah’ın Gazze’de ayakta kalmış birkaç sağlık kuruluşu, yiyecek tedarik merkezini barındırdığını, buranın diğer yerleşim yerlerinin akıbetine uğraması halinde Gazze’de hayatın sürdürülebileceği bir yer kalmayacağını belirterek İç Tüzük, madde 76, § 1 anlamında durumda değişiklik olduğu tespitini yapmıştır. Ayrıca Divan önceki tedbirlerin yeni durumda yetersiz kaldığını belirtmiştir. Bu değerlendirmelere göre Güney Afrika’nın tedbirlerde değişiklik ve ilave tedbir talebi gerekli şartları karşılamaktadır.16 Statü, madde 41’deki genel şartlarla ilgili olarak ise Divan bir değerlendirme yapmak yerine önceki kararlarda yaptığı tespitlerin geçerliliğini sürdürdüğünü, dolayısıyla genel şartların da yerine geldiğini belirtmekle yetinmektedir.17 Divan’ın kararına rağmen ihtiyati tedbir kararında değişiklik şartlarının anlamı ve Gazze’deki duruma uygulanması karara muhalif oy veren hâkimlerin yanında kararı destekleyenler arasında da farklı şekillerde yorumlanmıştır. Muhaliflerden Hâkim Sebutinde ve ad hoc Hâkim Barak İsrail’in “mevcut tedbirler tamamıyla yeterlidir ve ilave tedbirlere ihtiyaç yoktur” tezi18 paralelinde Gazze’de bir durum değişikliği olmadığını savunmuşlardır. Sebutinde’ye göre “silahlı çatışmaların yeri ve şiddeti sıklıkla değişmekle birlikte Refah’taki durum Divan İç Tüzüğü, madde 76, § 1’e göre mevcut tedbirleri değiştirmeyi gerektiren ‘yeni bir olgu (fact)’ teşkil etmemektedir”.19 Barak ise Güney Afrika’nın iddiası üzerinden değerlendirme yaparak İsrail’in Refah operasyonunun yeni olmadığını, Ekim 2023’ten beri terörist tehditleri püskürtmek ve rehineleri kurtarmak için yürütülen askeri operasyonların bir parçası olduğunu, zaten Divan’ın da 16 Şubat ve 28 Mart 2024 kararlarında Refah’taki durumun kötüleşmekte olduğunu belirttiğini, dolayısıyla İsrail’in Refah operasyonunun durumda bir değişiklik oluşturmadığını belirtmiştir. Barak’a göre silahlı çatışmaların seyrindeki her değişiklikte harekete geçip karar alması Divan’ı çatışmaları en ince ayrıntılarına kadar denetleyen (micromanager) bir organ haline dönüştürür.20 16 Order 24 May, §§ 27-30. 17 Order 24 May, § 31. 18 Oral proceedings, Israel, Verbatim Record CR 2024/28, 17 May 2024, s. 29. 19 Order 24 May, Dissenting opinion of Judge Sebutinde, § 1. 20 Order 24 May, Dissenting opinion of Judge Barak, §§ 7 ve 13. Durumda değişiklik olmadığı görüşü karara olumlu oy veren Hâkim Nolte tarafından da
10 Soykırım Sözleşmesinin Gazze’de Uygulanması Davasında Uluslararası Adalet Divanı’nın İlave İhtiyati Tedbir Kararı Diğer deyişle durumda değişiklik şartının ve buna bağlı olarak ortaya çıkan yeni durumun mevcut tedbirlerde değişiklik gerektirip gerektirmediğinin yanlış değerlendirilmesi Divan’ı olayların gidişatına müdahale eden tarafgir bir organ haline getirmektedir. Muhalif hâkimlerin tenkitlerinde Divan’ın tedbir kararı hukuki gerekçelerinden ziyade sonuçları itibariyle ele alınmaktadır. Bu hususu tedbir kararında değişiklik şartlarından sonra değerlendireceğiz. “Durumda değişiklik” ifadesinin tam olarak ne anlama geldiğine dair Divan’ın önceki kararlarının yeterince açıklayıcı olmadığına işaret eden Hâkim Aurescu “durumdaki değişiklik tür olarak mı yoksa derece olarak mı anlaşılmalı” sorunu sormaktadır. Divan soykırım davalarında eşiği düşük tutma eğilimindedir. Değişiklik için mutlaka önceki durumdan farklı yeni bir durumun ortaya çıkmasını aramamakta, önceki durumdaki şartların ağırlaşmasını yani derece farkını yeni ihtiyati tedbirler almak için yeterli görmektedir.21 İhtiyati tedbir kararının değiştirilmesi şartlarıyla ilgili yapılan değerlendirmeler çoğunlukla teorik planda kalmakta, Divan sonuç itibariyle 28 Mart kararında yaptığı gibi her durumun özel şartlarını dikkate alarak karar vermektedir. Bu hususta Divan’ın pratiğine uygun en gerçekçi yorum olarak Hâkim Tladi’nin 24 Mayıs kararıyla ilgili beyanındaki görüşleri ön plana çıkmaktadır. Bizim de tamamıyla katıldığımız yoruma göre İç Tüzüğün ihtiyati tedbirlerle ilgili maddeleri bu konuda esas hüküm olan Statü’nün 41. maddesi çerçevesinde anlaşılmak gerekir. 41. madde ihtiyati tedbir kararı verilmesini “Divan durumun gerektirdiğine hükmederse” genel şartına bağlamaktadır. İç Tüzüğün amacı Statü’nün uygulanmasını kolaylaştırmaktır, dolayısıyla 75 ve 76. maddeler esas hükme ilave şartlar getiren değil, onu paylaşılmaktadır. Nolte’a göre Refah’a yapılmakta olan askeri operasyon daha önce öngörülmemiş bir durum değişikliği değildir. Divan 16 Şubat ve 28 Mart kararlarında Refah’taki durumun kötüleştiğini belirtmiş ve çok sayıda yerinden edilmiş ve sığınacak başka yeri olmayan Filistinlinin bulunduğu bu bölgeye yapılacak askeri operasyonun risklerine dikkat çekmişti. Dolayısıyla, durum Divan’ın Ocak, Şubat ve Mart aylarında ihtiyati tedbir taleplerini görüştüğü zamanki durumdan farklı değildir ve İç Tüzük, madde 76, § 1 anlamında “durumda bir ölçüde değişiklik” olduğu şüphelidir. Order 24 May, Declaration of Judge Nolte, § 6. 21 Order 24 May, Declaration of Judge Aurescu, § 7. Aynı zamanda bk. Order 24 May, Declaration of Judge Tladi, §§ 4-5.
11 TBB Dergisi 2025 (176) Mehmet Emin ÇAĞIRAN açıklayan hükümlerdir. Buna göre, önce “durumda değişikliğin” veya “yeni olguların” ortaya çıkmasını sorgulamak, buna olumlu cevap verilmesi halinde ikinci şart olarak “değişikliğin önceki kararların değiştirilmesini gerektirecek ölçüde olmasına” bakmak aslında 41. maddedeki genel şartı tamamen anlamsız hale getirmektedir. Yani bir bakıma İç Tüzük hükümleriyle Statü hükümleri etkisiz hale getirilmektedir.22 Divan 24 Mayıs kararının gerekçelerini ortaya koyarken teferruatları esasın önüne koymakla böyle bir usul hatasına da düşmüştür. Fakat sonuç itibariyle Divan gerekçede gereksiz teferruatlara girdiğini kabul edercesine kararın sonuç bölümünde “durumda değişiklik” veya “yeni olgulardan” hiç bahsetmemekte ve “durumun şartları öyle gerektirdiğinden 28 Mart kararında değişiklikler yaptığını”23 belirtmekle yetinmektedir.24 B. Soykırım Sözleşmesi’nin Kötüye Kullanılması ve Divan’ın Çatışmalara Müdahil Olduğu İddiaları Kararın hukuki gerekçeleri bağlamındaki tartışmalarda muhalif hâkimlerin mevcut tedbirlerde değişiklik veya yeni tedbir alınmasını gerektiren şartların oluşmadığı, buna rağmen Divan’ın yeni bir karar almakla çatışmalara müdahale eden bir konuma geldiği şeklindeki tenkidi uluslararası yargılama hukukunda bilhassa UAD gibi zorunlu yargı yetkisine sahip olmayan yargı organlarının uygulamalarında ihtiyati tedbirlerin taşıdığı önemli bir riske işaret etmektedir. Tedbirlerin dava konusu hakları korumak yanında tamamen siyasi saiklerle istenmesi her zaman ihtimal dâhilindedir. Geçmişte karşı tarafın davranışlarını kısıtlamak, bazen de Lockerbie Davasında olduğu gibi bir uluslararası organın müdahil olmasını engellemek amacıyla taraf devletlerin tedbir talebinde bulunduğu örnekler vardır.25 Tedbir kararı için öngörülen şartlar bu riskin bertaraf edilmesi ve tedbir müessesesi22 Order 24 May, Declaration of Judge Tladi, §§ 4-11. 23 Order 24 May, §§ 48-57. 24 Order 24 May, Declaration of Judge Tladi, § 12. 25 Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Convention arising from the Aerial Incident at Lockerbie (Libyan Arab Jamahiriya v. United States of America; Libyan Arab Jamahiriya v. United Kingdom), Provisional Measures, Order of 14 April1992, I.C.J. Reports 1992, s. 114. Bu davada Libya Güvenlik Konseyi’nin müdahalesine karşı Divan’ı “kullanmak” istemiştir.
www.barobirlik.org.trRkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1