217 TBB Dergisi 2025 (176) Hüseyin Can AKSOY yaratacak hâkimin bu süreçte başvurabileceği çeşitli araçlar mevcuttur. Hâkimin hukuk yaratırken başvuracağı ilk araç, kanun koyucunun benzer durumları düzenlemek için koyduğu; fakat somut olayı kapsamayan bir hükümden kıyas yolu ile yararlanmaktır.50 Bu yolla hâkim belirli bir olgu için öngörülmüş olan bir kuralı, kural ile korunan menfaatler açısından ona benzeyen; ama kanunda şeklen ve lafzen öngörülmemiş başka bir olaya uygulamaktadır.51 Böylelikle, kanun koyucunun yapmış olduğu değerlendirme kanunda düzenlenmeyen olaya da taşınmış olur.52 Kanun boşluğu dolduran hâkim öncelikle uyuşmazlık konusunun temelinde yatan soyut menfaatleri tespit etmeli ve bunları tartmalıdır.53 Ayrıca, hâkimin yürürlükteki hukuku da dikkate alarak bununla çelişmeyen bir kural koyması gerekir. 54 İşte, hâkimin kıyastan faydalanarak kanunda yer alan bir düzenlemeyi aralarındaki benzerlik ölçüsünde kanunda düzenlenmeyen olaya uygulaması, yürürlükteki hukuk ile hâkimin yarattığı kural arasındaki uyumu pekiştirmektedir.55 Kimi hallerde kıyas münferit bir kural ile yapılmayıp (münferit kıyas) kanun boşluğunun birden fazla kanun hükmünden elde edilen genel ve temel bir ilkeyle doldurulmasına yarayan “hukuki kıyas” ya da diğer adıyla “ilke kıyası”ndan faydalanılır. 56 Münferit kıyas, kanunda düzenlenene benzeyen; fakat kanunda düzenlenmemiş bir hukuk kuralı bir kanun hükmü niteliğinde değildir. O nedenle, bu kural ne onu koyan hâkimi ne de diğer mahkemeleri bağlar. Oğuzman/Barlas, s. 126, N. 391. 50 Ernst A. Kramer, Juristische Methodenlehre, Staempfli, Bern 2019, s. 226; Rona Serozan, Hukukta Yöntem, Vedat, İstanbul 2015, s. 117; Oğuzman/Barlas, s. 123, N. 383. Bettina Hürlimann-Kaup / Jörg Schmid, Einleitungsartikel des ZGB und Personenrecht, Schulthess, Zürich 2016, N. 207. 51 Serozan, Yöntem, s. 117. 52 Hürlimann-Kaup/Schmid, N. 207. 53 Riemer, N. 131; Hofer/Hrubesch-Millauer/Roberto, N. 02.176; Hürlimann-Kaup/ Schmid, N. 206. 54 Riemer, N. 133. 55 Riemer, N. 133. 56 Serozan, Yöntem, s. 121; Kramer, s. 232; Susan Emmenegger/Axel Tschentscher, Einleitung, Art. 1-9 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Einleitung und Personenrecht (Hausheer/Water ed.), Stämpfli, Bern 2012, N. 382; Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Springer, Berlin 1991, s. 383.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1