375 TBB Dergisi 2025 (176) Çağatay ŞAHİN Bilindiği üzere modern hukuka geçişte kodifikasyon hukuki gelişimi en üst aşama gören ve rasyonel yasakoyucunun kodlarla sistemleştirme görevine sahip olduğundan hareket eden bir anlayışın ürünüdür. Bu düşüncede hukuki fikirlerin bireysel yaratıcılarının olmadığı kabul edilir; zira hukuk bir bütün olarak kolektif iradenin ve kültürel gelişimin ürünüdür.126 Kodifikasyon tartışmalarının hemen öncesinde Alman İmparatorluğu’nu ülke sınırlarında bilfiil geçerli bir hukuk sistemini kullanma fikri ise pandekteist ile Germanist unsurlar arasında yeni bir mücadeleyi başlatmıştır. Pandekteist okul Savigny’nin tercihi ve Windscheid’ın gayretleriyle gemeines Recht’i, Echhorn ve Grimm ise eski Cermen hukukunu yeni Alman kanunun kaynağı olarak görmüş, bu mücadeleden galip çıkan ise büyük oranda pandekteist hukuk taraftarları olmuştur.127 Bu tartışmaların gösterdiği üzere Alman Tarihçi Hukuk Okulu bir bütün halinde hukukun bir toplumda yasa koyucunun iradesiyle sınırlandırılamayacağına dair eleştirisiyle ve doğal hukukçu evrensel akıl yanlılarının zaman ve ülke fark etmeyen bir hukuki sistem yaratma eleştirilerinin karşısında konumlanmaktadır. Bununla birlikte burada ortaya konan halk ruhu kavramı kanunlaştırma fikrini bu ruhun gelişiminin ve hukukun gerçekleşmesinin düşmanı ve hukukun olması gerektiği gibi neşet etmesi noktasında bütünlüğü zedeleyen bir girişim olarak kodlamaktadır.128 Diğer bir ifadeyle kodifikasyon olgusu Tarihçi Hukuk düşünürlerinde gelenek hukuku ve Roma hukukunun bir karışımı olan Alman hukuku Gemeines Recht’e yönelik doğrudan bir tehdit olarak görülmektedir. Hukukun temel formunu gelenekten aldığını düşünen Savigny’nin bu yönüyle yasama otori126 Tarihçi Okul taraftarlarına göre yasama, ortak bilincin talepleri karşısında ikincil konuma sahiptir. Hukuki otoritenin kaynağı devlet değil bizatihi toplumdan neşet etmektedir; ancak hukuk kurallarının üretiminde ve sistemli hale getirilmesi meselesinde bir devlette yasamanın baskın hale geldiğini kabul etmek Savigny için de kaçınılmaz olmuştur. Roger Cotterell, Hukukbilimin Politikası Hukuk Felsefesine Eleştirel Bir Giriş, (çev. S. Üye), Pinhan Yayıncılık, İstanbul 2022, s. 70-72. 127 Raoul Charles Van Caenegem, Özel Hukukun Tarihi Giriş, Pinhan Yayınları, İstanbul 2022, s. 222. Bu hususta Fransız örneğinde ise örflerin yasalaşmasının ardından resepsiyon talebinin belirginleştiği söylenebilir. Roma Hukuku krallığın yerel oluşumlara karşı gücü elinde toplamasının ardından ve teşkilatlanma tamamlandıktan sonra gözden çıkarılabilecek bir metin haline gelmiştir. Asal, Barkın, Kodlaştırma Fransız Medeni Kanunu’nun Felsefi ve Tarihsel Kökenleri, XII Levha Yayınları, İstanbul, 2018, s.190-192. 128 Can, s. 115-118.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1