377 TBB Dergisi 2025 (176) Çağatay ŞAHİN Arık, kanunun lafzi yorumunun Mecelle’de oldukça güçlü bir yer teşkil ettiğini ve bu geleneğin “kanunperestlik” noktasına varacak şekilde önemsendiğini ifade etmektedir. Aynı zamanda eski hukuk hâkimin takdirine oldukça kısıtlı bir alan bıraktığından bu meselelerde büyük bir tereddüt olduğu bilinmektedir.133 Jaschke ise kanunda hüküm bulunmayan hallerde İsviçreli yargıca herkes tarafından kabul edilen öğreti ve gelenekleri izlemesi emredilirken Türkiye’deki yargıcın öncelikle bilimsel araştırmalar ile yargı kararlarını değerlendirmekle sınırlandırıldığına dikkat çekmektedir. Jaschke’ye göre bu durumun esas sebebi gelenek meselesinde gizlidir; zira açıkça yasa koyucu yargıcın şer’i hukuka ve o dönemki -âdetlere dönüşünü engellemek amacını gütmüş, “gelenekler” deyiminden özellikle kaçınılmıştır134. Mal ayrılığı, süt hısımları arasında evlenme engeli, ölenin mirasçıları gibi bazı düzenlemelere eski hukukun esasları gözetilerek yer verilmiştir. Nikâh şekli konusunda da İsviçre hukukunda yerleşmiş bulunan uluslararası nitelikteki özel hukuk hükümleri alınmamıştır.135 Gerçekten Medeni Kanun ile ilgili bir diğer sorun yaşayan hukuk ile hukuk kurallarının örtüşmemesi sorunudur; zira kanunun halk tarafından bilinme ve kabulü hususunda imam nikâhının yerleşik durumu gayri sahih nesepli birçok çocuğun doğumuna sebebiyet vermiştir. Ayrıca beşik kertmesi, başlık parası gibi yerleşik uygulamaların bazı bölgelerde devam ettirildiği görüldüğünden toplumsal dönüşüm sürecinin devam ettirildiğini kabul etmek gerekir.136 Bu bağlamda örf ve âdet hukuku ile pozitif hukuk arasındaki ilişkiye yeniden yer vermek gerekir. Topçuoğlu’nun da belirttiği gibi bir ülkede kanunların toplum üyelerinin nazarında yerleşik bir hâl alabilmesinin koşulu o ülkedeki örfler (mores) ile bir karşıtlık içermemesinden ileri gelmektedir. Sosyal ilişkilere verilmiş bir yanıt olarak 133 Arık, s. 27. 134 Gotthard Jaschke, Yeni Türkiye’de İslâmlık, (çev. H. Örs), Bilgi Yayınevi, Ankara 1972, s. 24. 135 Jaschke, s. 24. 136 Üskül Engin, s. 122-125. Benzer şekilde 2002 yılında kabul edilen 4721 sayılı Medeni Kanun ve 2012 yılında kabul edilen 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun kabul edilme gerekçeleri arasında kanunların canlı organizmalar olduklarından yaşlandıkları ve zamanın gerekliliklerini karşılamada zorlandıkları ifade edilmiştir. Bunu çözmenin yolu ise kanunların revize edilmeleri veya baştan aşağı yenilenmeleri olarak gösterilmiştir. Kayak, s. 62.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1