378 “Türk’ün Ruhundan Doğan Kanunlar İsteriz”: Erken Cumhuriyet Döneminde Medeni Hukuk Yapımına Yönelik Üç Görüş ve Hukuk Politikasının Değişikliği Üzerine Bir Değerlendirme görülmesi gereken örfler içinden doğdukları toplum gruplarını kendilerine bağladıklarından alelâde halk tarzları ile kanunlar arasında normatif bir bağlantı oluştururlar.137 Örfler mevcudiyetlerini mutlak ve evrensel nitelikte sunarlar ve onlara hakikat gözüyle bakan kitleler örflerin aleyhindeki eleştirilere inanmak istemezler. Bu kültürde bulunan örfler başka bir medeniyet tarafından geride kalmış olarak bulunsalar da bu topluluk örflerinden diğer toplulukların kendi örfleriyle ilgili düşüncelerine benzer şekilde memnundurlar. Ağır yaptırımlara sahip örfler ise uzun müddet o topluluklarda varlıklarını sürdürerek kalıplaşabilir.138 Bununla beraber göreneklerle ilgili tartışmalar ortak mirasın ulusal değil, coğrafi karakterli olduğunu göstermektedir. Hukukun insan doğasıyla ilgili olduğundan hareketle ulusal sınırlar içerisinde kalması gerekliliğine yönelik değerlendirmeler eleştirilmiş ve yerel farklılıklara rağmen hukukun ortak olması gerekliliği İngiltere ve Macaristan örnekleri dışarıda bırakılırsa yakın zamana dek hâkim görüş olarak kabul edilmiştir.139 Gerçekten de Caenegem’in vurguladığı üzere ulus ile hukuk arasında karakter bakımından bir ilişki olduğunu kabul etmek Orta Çağ ve Erken Modern zamana dek bilinen bir olgu değildir. Volkgeist temelli kültürel gerçekliğin hukuka yerel varyasyonlarla form verdiği yolundaki iddia, esasen 19. yüzyılda Fransız etkisi altındaki Alman ulus devletinin yükselişiyle alakalı bir meseledir; zira bundan önceki dönemler incelenecek olursa Roma ve dini hukuk modelleri hukukun ulus ötesi ve evrensel bir karaktere sahip olduğu görülecektir.140 Örneğin Watson Fransız Medeni Kanunu Code Civil özelinde bu büyük kanunun Paris Gelenek ve Göreneği (Coutume de Paris) ile başta evliliğin tabi olacağı mal rejimi konusu olmak üzere pek çok hususta çatıştığını ifade etmektedir.141 137 Hâmide Topçuoğlu, XIX. Yüzyıl Sosyologlarında Hukuk Anlayışı, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Ankara 1961, s. 217-219. 138 Topçuoğlu, s. 217. 139 Caenegem, s? Cotterrell’e göre hukuk transferinde vurgu coğrafi odaklı bir şekilde değişiklik göstermektedir. Örneğin Batı Avrupa’da temel tartışma Avrupa hukuk sistemlerinin bir noktada ekonomik, sosyal ve kültürel homojenliğe dayalı olarak birleşeceği üzerine ilerlemektedir. Roger Cotterrell, Law, Culture and Society Legal Ideas in the Mirror of Social Theory, Routledge, London 2006, s. 120. 140 Caenegem, 2022, s. 254. 141 Watson, s. 249-250.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1