379 TBB Dergisi 2025 (176) Çağatay ŞAHİN İsviçre Medeni Hukukunun iktibası meselesinde görüldüğü üzere toplumsal hayattaki üç temel değişken siyasi farklar, ekonomik farklar ve kültürel temelli farklarıdır. İsviçre ile Türkiye›nin hayat şartları arasında bu değişkenler bakımından tüm farklılaşmalar zorunlu olarak hukuk kurallarının tatbikini ve örf âdetler ile arasındaki ilişkiyi kendiliğinden değiştirmektedir.142 Örneğin bu hususta Işıktaç örf ve âdet hukuku ile ilgili çalışmasında Medeni Kanun alımıyla ilgili olarak bizim için devrimci bir nitelik taşıyan kanunun, İsviçre’de oldukça geleneksel bir karakter gösterdiğini ifade etmektedir. Bu konuda İsviçre Medeni Kanunu’nun iktibas sürecine dâhil edilmeyen maddelerini örnek gösteren yazar, eski hukuku bir hukuk kaynağı olarak kabul edilmesini dikkat çekici olarak görür. Öyle ki örf hukukuna ilişkin bir derleme niteliği bulunan İsviçre Medeni Kanunu bu hususta örf ve âdet hukuku ile kanunu aynı düzeye getirmiştir.143 Bu hususta Seyyid Bey çizgisini Savigny ve Cevdet Paşa ile özdeşleştiren Can’a göre hukuki değişimde altyapı kurumları karşısında üstyapı kurumlarının rolünün az olabileceğini ifade etmeyi isabetli bir yorum olmaktan uzak görmek gerekir; zira laiklik ilkesiyle bağlantılı veya cinsiyet eşitliğine dayalı kanuni düzenlemeler getirilmesi hukuk politikalarının etkisi açısından küçümsenebilecek bir şey değildir.144 Bu bağlamda hukukun toplumsal değişime ayak uydurma zorunluluğu kanun görüşmelerinde ortaya konmuş olan hükümet gerekçesinde kendisine yer bulmaktadır. 1851 maddeden oluşan, kişilik/aile/ miras gibi bölümlerden yoksun Mecelle’nin yalnızca üç yüz maddesinin uygulanabilirliği kaldığı burada vurgulanarak mevcut düzenlemenin ihtiyaçlara yanıt veremeyeceğinin altı çizilmiştir.145 Bu yönüyle Seyyid Bey’in düşüncesinden çıkan sonuç, hukukun halkın geleneklerinden ayrı şekilde bir ülkede ayakta kalmasının mümkün olmama142 Ernst E. Hirş, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Dersleri, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, Ankara 2011, s. 285-287. 143 Tüm bu anlatılanlara karşın örf ve âdet hukukunun bir hukuk kaynağı olarak görülmediği savının yanlış olduğunu ifade eden Işıktaç bu savını bir adım daha ileri götürerek 1926 tarihli Medeni Kanun’da da örf ve âdet hukukunun pozitif hukuk ile aynı düzeyde olduğunu ifade etmektedir. Yasemin Işıktaç, Hukukun Kaynağı olarak Örf ve Adet Hukuku, Kazancı Kitap, İstanbul 1992, s. 90. 144 Can, 2012, s. 167-168. 145 Kâzım Öztürk, Türk Parlamento Tarihi: TBMM II. Dönem 1923-1927, Türkiye Büyük Millet Meclisi Vakfı Yayınları, Ankara 1994, s. 533.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1