380 “Türk’ün Ruhundan Doğan Kanunlar İsteriz”: Erken Cumhuriyet Döneminde Medeni Hukuk Yapımına Yönelik Üç Görüş ve Hukuk Politikasının Değişikliği Üzerine Bir Değerlendirme sıdır. Hukukun gelenekler üzerinde bir değiştirici yanı vardır; ancak geleneklerin değişmeye uğramayan alanlarında bu değiştirici gücün uygulanması olanaksızdır.146 Bu noktada Tarihçi Hukuk Okulu mensuplarından hareketle hukukun geleneksel ahlak anlayışıyla bağlantılı tarihsel bir ilerleme olarak görüldüğü tespitine katılmamak mümkün değildir; ancak bu görüş hukuku geleneklerle ilişkisi bakımından sessiz bir ilerleme olarak düşündüğünden ötürü kısmen açıklama gücüne sahiptir. Bir amaç ve mücadele ürünü olarak hukuk, aynı zamanda ilerlediği yönü saptamaya çalışan ve o yönde dönüşüm gösteren bir iradenin ürünüdür. Bu sebeple hukuk aynı zamanda bir irade tarafından bilinçli biçimde seçilen, tarihte belirli bir yönde evrimleşmeye devam eden bir gücün ifadesidir.147 Son bir nokta olarak Medeni Kanun’un tercümesi sırasında İsviçre Medeni Kanunu’nun 5. maddesindeki ikinci fıkranın çıkarılmasının dikkat çekici bir husus olduğundan burada bahsetmek gerekmektedir. Medeni Kanun’a dâhil edilmeyen en önemli ifadenin bu olduğu iddiasındaki Yıldırım’a göre bu durum federal bir yapılanma olan İsviçre’de kantonların yöresel örf ve âdet hukuklarını korumacı bir niteliğe sahip bir madde olarak görülmüş ve tercümenin dışında bırakılmıştır. Kantonların kendi hukuklarının örf ve âdet hukuku olarak hâkim tarafından kullanılabileceği maddesinin çıkarılması Türkiye’de üniter devlet fikrinin yöresel örf ve âdet hukukuyla bağdaşmayacağı ve bu maddenin şer’î hukuk uygulamalarına kaynaklık edebileceği düşüncesinin doğrudan bir ifadesi olarak ortaya çıktığı anlaşılmaktadır.148 Hukuka kaynaklık eden örf ve âdetlerin ülkenin bütününde yaygınlık göstermesi gerektiği anlayışı komisyon tarafından üzerinde anlaşmaya varılmış bir husus olmalıdır. Bu durumun aynı zamanda kanun alımındaki tarihsel devrimci nitelikle uyum gösterdiği açıktır. 146 Can, s. 168. 147 Benjamin N. Cardozo, Yargı Sürecinin Doğası, (çev. M. Dülger, S. Erçin), Tekin Yayınevi, İstanbul 2018, s. 62-63. 148 Yıldırım, s. 135.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1