33 TBB Dergisi 2025 (176) Mehmet Emin ÇAĞIRAN Bağlayıcılık tartışmasında bir diğer unsur olan devletlerin davranışları belirleyici unsurlardan birisi olur mu? Bir andlaşma hükmünün yorumlanmasında hatta değişmesinde veya tamamen iptal edilmesinde taraf devletlerin davranışlarının zımni rızanın ifadesi olarak belirleyici rol oynayabileceği pozitif hukukta kabul edilmektedir.73 BM Andlaşması’nın Güvenlik Konseyi’nde karar alma usullerini düzenleyen 27. maddesi buna tipik bir örnektir. Dolayısıyla, gerekli şartlar mevcut olduğu takdirde aynı kuralın Divan Statüsü madde 41’e uygulanmaması için hiçbir sebep yoktur. Uygulamaya baktığımızda, devletlerin çoğu durumda ihtiyati tedbir kararlarına uymada isteksiz davrandıkları doğrudur. Fakat öte yandan tedbir kararlarının yerine getirildiği davalar da vardır.74 Genel olarak değerlendirildiğinde, devletlerin davranışlarında tutarlılık olmaması uygulamadan hareketle bir sonuç çıkarmayı engellemektedir. İhtiyati tedbirlerin bağlayıcılığı aleyhine argümanlardan birisi de Divan’ın bu kararı aldığı aşamada davaya bakma yetkisinin kesin olarak belli olmadığı, dolayısıyla Divan’ın yetkisine rıza gösterdiği henüz tespit edilmemiş devlet veya devletler için uyulması zorunlu hukuki yükümlülükler koyamayacağıdır. Bu görüş yukarıda özel bir bağlamda, devletin (İsrail’in) meşru müdafaa hakkı ve temel menfaatlerini koruma hakkı ile ilgili tartıştığımız görüşün genel olarak ifade edilmesidir. Divan’ın daha sonra yetkili olduğuna karar vermesi aldığı ihtiyati tedbirlerin hukuken taraflarının haklarının korunmaması nedeniyle Divan’ın görevlerini yerine getirmesinin engellenmesini önlemektir. Statü’nün amacı ve hedefinden ve 41. madde bağlamında okunduğunda, ihtiyati tedbirleri belirtme yetkisinin bu tedbirlerin bağlayıcı olmasını gerektirdiği anlaşılmaktadır; zira söz konusu yetki, şartlar gerektirdiğinde, Divan’ın nihai kararıyla belirlenen tarafların haklarını koruma ve bunlara halel gelmesini önleme gerekliliğine dayanmaktadır. Madde 41 kapsamında belirtilen ihtiyati tedbirlerin bağlayıcı olmayabileceği iddiası, söz konusu maddenin amacına ve hedefine aykırı olacaktır.” Ibid, s. 502-3; Robert Jennings, “The LaGrand Case”, The Law and Practice of International Courts and Tribunals, 2002/1, s. 36. 73 N.Q. Dinh, P. Daillier, A. Pellet, Droit international public, LGDJ, 4e édition, 1992, s. 285; Malcolm N. Shaw, International Law, Cambridge University Press, 6th edition, 2008, s. 930. 74 Shigeru Oda, “Provisional measures - The practice of the International Court of Justice” in Vaughan Lowe, Malgosia Firzmaurice (Ed.), Fifty years of the International Court of Justice, Essays in honour of Sir Robert Jennings, Cambridge University Press, s. 555-6. Oellers-Frahm Divan’ın uygulamasında iki tarafın da kazai çözüme razı olduğu durumlarda ihtiyati tedbirlere uyumun fazla olduğunu, tek taraflı müracaatla açılan ve diğer tarafın isteksiz olduğu davalarda ise tedbirlere nadiren uyulduğunu yazmaktadır. “Article 41” in The Statute of ICJ, A Commentary, 89.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1