Türkiye Barolar Birliği Dergisi 148.Sayı

103 TBB Dergisi 2020 (148) Muhammet ÖZEKES / Pınar ÇİFTÇİ Zorunlu arabuluculuğun kabulüyle birlikte aslında ortalama bir hukuk bilgisi ve anlayışında tartışılmayacak bir konu tartışılmaya, bu yönde uygulamada kararlar verilmeye ve daha da vahimi bazı hukuk- çular tarafından da olanı meşrulaştırma gayretkeşliği ile adeta kavra- mı ve kurumu ters yüz eden yorumlar yapılmaya başlanmıştır. Bu da menfî tespit davası açmadan önce arabulucuya başvuru zorunluluğu- nun bulunup bulunmadığı meselesidir. Menfî tespit davası, yüzyıllar bir yana, bin yıllardır yerleşmiş bir dava (veya uyuşmazlık) türüdür ne olduğu ve ne olmadığı da bellidir. Adeta cinsiyet, hatta tür değişikliği yaptırır gibi, bilinen bir dava türü dış müdahale ile transformasyona tâbi tutulmuş, bu sağlıklı yaşayan dava türüne, adeta kanserli hücre zorunlu arabuluculuk alanında “zorla” enjekte edilmiştir. Menfî tespit davasını zorunlu arabuluculuk kapsamında saymak ve ortaya çıkan uygulama ile bu yönde yapılan yorumlar, bizim açımızdan hukukî kavram ve kurumları tahrip bakımından buna eşdeğer hatta bundan daha vahimdir. Bu çalışmada, deyim yerindeyse transformasyona uğratılmaya çalışılan, bilinçli şekilde üretilen, salt istenen amaca ulaşmak ve onu meşrulaştırmak için sağlıklı bir kurumu bozan, kanserli yapı ele alı- nacaktır. Şu anda bu konuda, aslında konunun çok da uzmanı olma- yanlarca, olmayanı sağlamaya yönelik, sadece bazı kelime oyunlarıyla üretilen ve bilgi temeli olmayan konuyla ilgili verilen adeta “fetvalar- la” (!) yanlış meşrulaştırılmaya çalışılmaktadır. Bu, hukuk adına ger- çekten acı ve üzüntü verici bir durumdur. Şayet gerçekten menfî tespit davasında da zorunlu arabuluculuk çok arzu ediliyorsa, biz eleştirsek de en azından yöntem olarak yapılması gereken en doğru şey, bu yön- de kanun hükmü koyarak, menfî tespit davasına esas olacak uyuşmaz- lıkların da zorunlu arabuluculuğa tâbi olduğunu belirtmektir. O za- man en azından menfî tespit davası dejenere edilmemiş, bu dava türü mecraından uzaklaştırılmamış olur; yanlış da olsa en azından kanun öyle dediği için menfî tespit davası da zorunlu arabuluculuğa dahil edilmiş olacaktır. Çalışmamızda, konuyla ilgili öncelikle uygulamadaki durumu tespit etmeye çalışacağız ve yargı kararları üzerinden konuyu değer- lendireceğiz. Bu çerçevede Yargıtay’a intikal eden en azından bizim ulaşabildiğimiz bir karar bulunmadığı için, istinaf kararları üzerinden değerlendirme yapmaya çalışacağız. Bu noktada da en geniş ulaşılabi-