Türkiye Barolar Birliği Dergisi 148.Sayı

104 Menfî Tespit Davalarını Zorunlu Arabuluculuğa Dahil Saymanın Gereksizliği Üzerine len bölge adliye mahkemesi (BAM) kararları İstanbul BAM kararları olduğu için onları esas alarak incelemeyi yapacağız. Bunun gerekçesi- ni de aşağıda ayrı bir başlıkta ele alıp belirteceğiz. Son olarak belirtelim ki, bizim eleştirdiğimiz ve karşı olduğumuz şey, zorunlu arabuluculuk, özünden ve ilkelerinden uzaklaştırılmış yanlış arabuluculuk uygulamaları ve bu konuda oluşan, arabulucu- luğu değil kendisini önceleyen menfaat lobisidir. Biz ihtiyarî arabu- luculuğun ve doğru uygulanan bir arabuluculuğun, yargıyla bağlan- tılı olarak yararlı olduğunu ve taraftar olduğumuzu belirtmek isteriz. Eğer iyi işleyen arabuluculuk/uzlaşma isteniyorsa, önce yargının iyi işletilmesi gerekmektedir. Kötü işleyen yargının iyi işleyen arabulucu- luk/uzlaşma sistemi olmayacağı gibi; kötü bir arabuluculuk sistemi- nin de yargıya yük olmaktan, onu da olumsuz etkilemekten başka so- nucu olmayacaktır. Yargının kronik sorunları görmezlikten gelinerek, ötelenerek üretilecek zorlama arabuluculuk yöntemleri, bazı geçici ve görünürde mutluluklar dışında sonuç da vermeyecektir. A. İstanbul BAM Kararları Örneği Çerçevesinde Uygulamanın Durumu 1. Uygulamanın Durumu ve Neden İstanbul BAM Kararlarının Seçildiği Menfî tespit davalarının aslında zorunlu arabuluculuk kapsamın- da olmadığı açık olmasına rağmen, sadece uygulamaya yön vermek ve bir yanlışı meşrulaştırmak için hiçbir ciddî atfa yer vermeden ve ge- rekçe ortaya koymadan yazılan, akademik niteliği tartışmalı, özellikle uygulamaya yönelik bazı görüş ve çalışmalarda menfî tespit davasının zorunlu arabuluculuk çerçevesinde değerlendirilebileceği ileri sürül- müştür. Bu görüşün hem bilimsel sistematik hem yorum kurallarına aykırı durumu hem de içerik olarak yanlışlığı dipnotta ayrıntılı şekilde belirtilmiştir. 1 Bu konuda böyle bir çalışmada yer verilmesi uygun ol- 1 İlker Koçyiğit/Alper Bulur, Ticarî Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Arabuluculuk, Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığı Yayınları, Ankara 2019, s. 67-68 (http://www.adb.adalet.gov.tr/link/ticariuyusmazliklardadava- sartiarabuluculuk.pdf). Yazarlar konuya ilişkin kendi görüşlerini s. 140-142’de daha ayrıntılı olarak şu şekilde açıklamaktadır: “Menfî tespit davaları ya da tüm tespit davalarının dava şartı arabuluculuk kapsamında kalıp kalmadığı tartışma- lıdır. TTK’nın 5/A maddesine göre, ‘Bu Kanun’un 4’üncü maddesinde ve diğer