Türkiye Barolar Birliği Dergisi 148.Sayı

106 Menfî Tespit Davalarını Zorunlu Arabuluculuğa Dahil Saymanın Gereksizliği Üzerine tulmamalıdır ki tespit davası eda davasının öncülüdür ve eda davasının sonunda verilen hükmün içinde tespit hükmü de yer alır. Söz konusu gerekçeler dikkate alındığında, TTK’nın 5/A maddesi uyarınca, ko- nusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkındaki davalar yanında, tespit davalarının da dava şartı arabuluculuk kapsamında ol- duğu sonucuna varılmaktadır. Aksinin kabulü halinde, hem kanun koyucunun amacına aykırı yorum yapılmış olacak hem de uygulamada büyük bir kargaşa yaşanacaktır”. (Koçyiğit/ Bulur, s. 140-142). Yazarların yukarıda uzunca açıkladıkları görüşleri pek çok açıdan hatalıdır. Ön- celikle durum yazarların belirttiği gibi bu kadar açıksa bu kadar açıklamaya ne gerek vardır? Açık olan için bu kadar yazmaya gerek yoktur. Kaldı ki, bu görüş ortaya konulurken içerik bir yana, yapılan atıflar dahi tam doğru değildir. An- cak salt uygulamada bir sonuç elde etmek için aceleyle yapılan çalışmada ister istemez bu tür hatalar olacaktır. Ortaya konulan görüşün hatalarından bazılarını sıralamak gerekirse: (1) Yazarlar öncelikle TTK m. 5/A hükmünde tam açıklık bulunmadığını, bu sebeple yorumlanması gerektiğini ifade etmişlerdir. Kanun maddesi son derece açıktır, madde sınırlandırıcı şekilde dava şartına tâbi olan ticarî uyuşmazlıkla- rı belirlemiştir. Bu konu çalışmamızın içinde yer aldığından burada ayrıntısına girmiyoruz. Buna rağmen hâlen düzenlemenin yoruma ihtiyaç duyduğu varsa- yımından yola çıkarak Kanun’un amaçlamadığı, açıkça düzenlemediği bir sınır- landırmayı yorum yolu ile kabul etmek mümkün değildir. Aksine menfî tespit da- valarını bu düzenleme kapsamına dahil etmek, kanun koyucuyu aşarak kanunun getirmediği bir sınırlandırmayı kabul etmek anlamına gelir. (2) İkinci olarak yazarlar, medeni usûl hukukundaki kurallarda geniş yorum ya- pılması gerektiğini, şeklî bir hukuk dalı olması sebebiyle dar yorumlanmaması gerektiğini ifade etmişlerdir. Şayet bu konuda temel hukuk, hukuk metodolojisi literatürüne bakılacak olsaydı, bu yorumun özellikle temel hak ve özgürlükle- ri genişleten hükümler için kabul edilen temel bir ilke olduğu tespit edilebilir- di (bkz. Kemal Gözler, “Yorum İlkeleri”, Kamu Hukukçuları Platformu, http:// www.anayasa.gen.tr/yorum-ilkeleri-kitaptan.pdf, s. 56 vd.). Özellikle temel hak- lara müdahale söz konusu olduğunda ise genişletici yorum yapılamaz. Konumuz bakımından da hak arama özgürlüğüne istisna getiren zorunlu arabuluculuk, bu anlamda temel hak sınırlaması olduğundan genişletici yorum yapılamaz. Ayrıca yazarların kitaplarında atıf yapmaya çalıştıkları Pekcanıtez Usûl eserinde de bu belirtilmektedir. Aslında yazarların Pekcanıtez Usûl eserinde atıf yaptıkları yer de yanlıştır, içerikte bahsettikleri ile atıf yaptıkları yerin ilgisi yoktur. Yazarlar eserin 923. sayfasına atıf yapmışlarsa da esasen bu atıf da doğru değildir. Bu sayfada usûl hukukunda yorum değil, dava ile ilgili genel bilgiler yer almaktadır. Yorum- la ilgili eserdeki açıklamalar s. 71’de yer almaktadır (bkz. Hakan Pekcanıtez, Peke- canıtez Usûl-Medenî Usûl Hukuku, Cilt 1, İstanbul 2017, s. 71). Olmayan bir şeyi olur kılmak için aceleyle yapılan çalışmalarda içerik yanlışlığı yanında bu tür sis- tematik ve akademik yanlışlıklar da yapılmaktadır. Bu dahi, görüşün sağlam te- mellere oturmadığının, atıf yapılan çalışmanın gerçek anlamda değerlendirilmek yerine sadece söylenene meşruluk kazandırma çabasına gerekçe üretme yönün- de olduğunu basit bir şekilde göstermektedir. Zorunlu arabuluculuğun, kişilerin hak arama özgürlüklerini genişleten bir kurum olduğundan söz etmek mümkün değildir; aksine hak arama özgürlüğüne getirilen bir istisnadır ve daraltmadır. Hakkın aranacağı asıl yer Anayasa’nın açık hükmü gereğince mahkemelerdir. Dolayısıyla yazarlar, hak arama özgürlüğüne sınırlandırma getiren zorunlu ara- buluculuk kuralının geniş yorumlanması gerektiğini ileri sürerek temel ilke ve kurallara tamamen aykırı bir yorum yapmaktadırlar.