Türkiye Barolar Birliği Dergisi 148.Sayı

107 TBB Dergisi 2020 (148) Muhammet ÖZEKES / Pınar ÇİFTÇİ mayan, salt görüş oluşturmak için hukuku zorlayan bazı çabalara ise hiç değinmiyoruz. Hukukî olmayan, kelime oyunları dışında gerekçesi bulunmayan ve kısaca yukarıda açıkladığımız menfî tespit davası konusundaki bu- güne kadar olan hukukî birikime, kavram ve kurumlara aykırı görüş ve değerlendirmeler, belirli ölçüde uygulamaya da yansımış, bazı ilk derece mahkemeleri ile bölge adliye mahkemeleri, zorunlu arabulu- culuğun geçerli olduğu alanlarda menfî tespit davalarının da zorun- lu arabuluculuk kapsamına girdiğini, bu sebeple menfî tespit davası açılmadan önce dava şartı olarak önce arabulucuya başvurulması ge- rektiği yönünde, kanaatimizce çok da üzerinde düşünmeden kararlar vermiştir. Ancak aksi yönde de kararlar mevcuttur. (3) Yazarlar, TTK m. 5/A maddesinin sadece lafzına bakılmaması gerektiği, amacına da bakılması gerektiği ve yorum yolu ile menfî tespit davalarını da bu kapsama dahil etmek gerektiğini belirtmişlerdir. Oysaki, bu yorum, sınırlı sayıda sayım getiren hukuk kuralları için söz konusu olamaz (bkz. Gözler, s. 59 vd.). Ka- nun koyucu bir normu sınırlı sayım ilkesi ile belirlemişse, artık bu sayım genişleti- lemez, böyle bir yorum yapılamaz. TTK m. 5/A hükmü (keza zorunlu arabulucu- luk halleri) sınırlı sayım ilkesine tâbidir. Kaldı ki, yorum yapılırken bir kurumun amacı dışına çıkartılacak genişletici yorum da yapılamaz. Menfî tespit davasının sınırlarını zorlayacak yorum, genişletici yorum değil, olsa olsa Umberto Eco’nun bir kitabının da adı olan “aşırı yorum” veya bizim ifademizle “zorlama yorum” olur ki, bir şeyi salt meşrulaştırmak için, hukukun temel yorum kuralları bu kadar zorlanmamalıdır. Görüldüğü üzere, konuyu açıklamaya çalışan yazarlar, yorum ve usûl hukukunda yorum kurallarını dahi tam değerlendirmeden “zorlama” (!) bir yorumla sonuca gitmeye çalışmaktadırlar. Bu dahi, yapılmaya çalışılanın hu- kuka uygunluğunu tartışmak için yeterlidir. (4) Yazarlar, menfî tespit davalarının dava şartı arabuluculuk kapsamında de- ğerlendirilmemesi durumunda ‘uygulamada büyük bir kargaşa yaşanacağı’ ko- nusunda objektif temeli olmayan ve bir o kadar hatalı bir yorum yapmaktadırlar. Aksine menfî tespit davalarının dava şartı kapsamına dahil edilmeye çalışılmasıy- la ne kadar büyük bir kargaşa yaşandığı, bu çalışmada yer verilen İstanbul BAM kararları ile ortaya konulacaktır. Şayet kargaşa yaşanması istenmiyorsa, zorunlu arabuluculuğa ilişkin düzenleme alelacele ve sonuçları düşünülmeden değil, tar- tışıldıktan ve tüm görüşler değerlendirildikten sonra çıkarılmalıydı. Yazarların bu ifadesi dahi, kendi görüşlerini savunurken aslında zorunlu arabuluculuğun kaosu çıkarmaya müsait olduğunun göstergesidir. Aslında bu konuda daha çok eleştiri ve değerlendirme yapılabilir, ancak bu kadarının yanlışı göstermek için fazlasıyla yeterli olduğu kanaatindeyiz. Son olarak belirtmek gerekir ki, literatürde çok te- mel usûl eserlerinde bu görüşü destekleyen değil, bilakis yanlışlığını ortaya koyan görüşler mevcuttur. Ortaya konulan görüşün, çok ciddî ve titiz bir çalışmanın so- nucu olması gereken Adalet Bakanlığı adına çıkartılan bir kitapta, bu kadar hem yorum hem usûl kurallarına aykırı hem de atıf hatalarını içeren hatalarla yorum yapılarak ortaya konulması da ayrıca değerlendirilmesi ve üzerinde düşünülmesi gereken bir durumdur.