Türkiye Barolar Birliği Dergisi 148.Sayı

108 Menfî Tespit Davalarını Zorunlu Arabuluculuğa Dahil Saymanın Gereksizliği Üzerine Şu anda uygulamada bazı yargı organları menfî tespit davasında da önce arabuluculuğa başvurulması gerektiği yönünde kararlar ve- rirken bazı yargı organları ise aksi yönde karar vermektedir. Hem de dava şartı gibi çok şeklî ve davanın esasına girilmesini engelleyen bir hukukî meselede bu kadar taban tabana zıt kararların verilmesi doğru değildir. Bazı konular gerçekten tartışmaya ve değerlendirmeye açık olabilir, farklı görüşlerin oluşması normaldir, hatta bu hukukun geli- şimine katkı da sağlar. Ancak bu kadar açık bir konuda ve dava şartı gibi davanın esasına girmeye engel olan bir hukukî sorunda bu kadar farklı kararlar verilmesi doğru değildir. Hukuk devleti ve hukukî gü- venlik bakımından da sakıncalıdır. Bu çalışmada uygulamadaki durumu ortaya koyabilmek için İs- tanbul BAM kararları ve sınırlı şekilde İstanbul ilk derece mahkemele- rinin kararları ele alınmıştır. Bunun birkaç sebebi mevcuttur. Birincisi, şu anda bizim ulaşabildiğimiz ve bilgimiz çerçevesinde olan bir Yargı- tay kararının henüz ortaya çıkmamış olmasıdır. Zaman zaman bu yön- de bazı söylentiler mevcut olsa da en azından yayınlanmış ve bizim ulaşabildiğimiz bir karar yoktur. Böyle olunca konuyu ancak istinaf ve ilk derece mahkemesi kararlarıyla değerlendirmek ve uygulama- yı tespit etmek mümkün olmaktadır. Burada İstanbul BAM kararla- rının tercih edilmesinin sebebi ise İstanbul’un sayısal olarak daha çok karar vermesi, iş ve dava çeşitliliği bulunmasıdır. Ancak İstanbul’un seçilmesi aynı zamanda çok arzu etmediğimiz bir zorunluluğun da sonucudur. Zira, şu anda İstanbul BAM kararları dışında diğer BAM kararlarına yaygın şekilde ulaşabilmek çok kolay değildir. Bazı içtihat programlarında bu kararlara yer verilse de çok sınırlı karara ulaşım imkânı söz konusudur. Bir hukuk devletinde kişilerin yargıya olan güvenlerini tesis ve temin edecek en önemli unsur hukukî öngörülebilirlik ve hukukî gü- venliktir. Bu da kişilerin ne yaparsa başına ne geleceğini, hangi hukukî yolun nasıl sonuçlanacağını, bunların da hukuka uygunluk sınırları içinde, hukukun temel kavram ve kurumlarını zedelemeden gerçek- leşeceğine olan inancın ayakta tutulması, bu yönde uygulama yapıl- ması, hassasiyet gösterilmesi ile mümkündür. Kişilerin, herhangi bir uyuşmazlığa düştüklerinde kendilerini hangi kurallar çerçevesinde belirlenmiş bir yargılama prosedüründe bulacaklarını bilmesi ve de- vamında mahkemenin verebileceği kararları öngörebilmesi hukuk