Türkiye Barolar Birliği Dergisi 148.Sayı

128 Menfî Tespit Davalarını Zorunlu Arabuluculuğa Dahil Saymanın Gereksizliği Üzerine azından, menfî tespit davasını kelime oyunlarıyla ve hukuku zorlayan gerekçelerle tahrip etmemiş; sadece yanlış da olsa kanun koyucunun bir tercihi olarak görmüş oluruz. Yukarıda yapılan açıklamalardan anlaşılacağı üzere, alacak, tazmi- nat, bir paranın ödenmesi, hukuken tespiti aşan bir anlam ifade etmek- te, edayı, yani bir şey vermeyi ve yerine getirmeyi gerekli kılmaktadır. Tespit ise, eda şeklinde olmayan, doğrudan bir şey vermeye, ödemeye yönelik olmayan hukukî ilişkinin tespitine yönelik anlam taşımakta- dır. Bir şeyin varlığı söz konusu ise müspet, yokluğu söz konusu ise menfî tespit talebi/uyuşmazlığı/davası karşımıza çıkmaktadır. Ancak o şeyin yerine getirilmesi zorlanması söz konusu ise karşımıza alacak, talep, eda, ifa, ödeme çıkmaktadır. Yani, sadece ilişkinin tespiti yeterli olmamakta zorlayıcı bir bölüm daha ona eklenmektedir. Gerek iş uyuşmazlıklarında gerekse ticarî uyuşmazlıklarda ara- buluculuğun konusu, (ticarî uyuşmazlıklarda açıkça belirtilerek iş uyuşmazlıklarında ise gerekçesinden anlaşılacağı üzere) temelde bir “ paranın ödenmesi ” olan “ bir alacak ve tazminat ” talebi söz konusudur. Ortada alacak, tazminat ve ödeme şeklinde ifa, eda şeklinde bir talep söz konusudur. Daha açık ifade ile bir taraf diğer tarafa, bana “paramı öde”, “borcunu ver”, “hakkım olan parayı ifa et” şeklinde bir talep- le gitmektedir. Sadece tespit bu kapsamda bir talebin konusu olma- maktadır. Kaldı ki, benim borcum yok diye bir talep de aslında edada olduğu gibi karşı tarafa tam olarak yöneltilebilecek ve istenecek bir şey değildir. Taraflar bir hak veya alacak varsa, o zaman bunun ne olduğu ve ne kadar olduğu, nasıl yerine getirileceği konusunda mü- zakere edebilirler, asgarî bir müzakere zemini oluşur. Ancak bir ta- rafın borcum yok dediği bir konuda, “sen bilmiyorsun, gel ben seni ikna edeceğim aslında borcun var, ama sen farkında değilsin” demek, hukuk bir yana işin mantığına da aykırıdır. Karşı tarafın zekâsını bu şekilde hafife alarak başlayacak bir arabuluculuk müzakeresinin, ara- buluculuğun hangi yönüyle bağdaşır olduğu sorusu tüm çıplaklığıyla karşımızda durmaktadır. Hukuk ise aklın ve mantığın dışında bir alan değildir. Bu durumda, uzlaşılacak, müzakere edilecek bir şey ve mü- zakerenin zemini yoktur. Kaldı ki, bu tür durumların çoğunda yemin dahi teklif edilemez (HMK m. 226/1-c), tanıklıktan çekinmek müm- kündür (HMK m. 250/1-b), isticvap yapılamaz (HMK m. 175), belge ibrazından kaçınılabilir (HMK m. 221/3). Ayrıca tehdit, sahtelik gibi