Türkiye Barolar Birliği Dergisi 148.Sayı

129 TBB Dergisi 2020 (148) Muhammet ÖZEKES / Pınar ÇİFTÇİ durumlar birer suç oluşturması bakımından zaten tarafların üzerinde tasarruf edebileceği, sulh olabileceği, arabuluculuk konusu olabilecek işler de değildir (HMK m. 313/2; HUAK m. 1/2). Bu tür taleplerde menfî tespitin zorunlu arabuluculuk kapsamında olmadığı, ama di- ğerlerinde olduğu yönünde ikili bir ayrım da yapılamaz. Bir dava ya zorunlu arabuluculuğa dahildir veya değildir. Menfî tespit davasının konusu bir alacak talebi değildir, borcun bulunmadığını tespittir. Davacı borcunun olmadığının tespitini talep ediyorsa da bu talebin tersinden davalının alacağının olduğu, bu se- beple de kanunun aradığı “alacak” ve “paranın ödenmesi” gibi husus- ların gerçekleşmiş sayılacağı kabul edilemez. Bu yorum, yorum ku- rallarıyla da bağdaşmayan zorlama ve yüzyılların hukuk bilgisinden mahrum ve cahilce bir yorum olur, ayrıca hem usûl hukukunun ilke- lerini hem de bu konudaki anlayışı reddetmektir. Esasen menfî tespit ile alacak talebinin aynı olmadığı, yukarıda eleştirdiğimiz içtihatlarda bile kesin bir dille kabul edilmektedir. 54 En basit haliyle ve tasarruf il- kesinin gereği olarak, dava davacının talebine göre şekillenir. Bu kural bugün icat edilmiş bir şey de değildir. Roma hukukundan beri gelen “ ne procedat iudex ex officio ” (davacı yoksa hâkim de yoktur) bir yerle- şik hukuk ilkesidir. Aksine yapılan yorum ancak hukuk ve usûl bil- memekle mümkündür. Nitekim Hukuk Muhakemeleri Kanunu bunu belirten ilkeleri açıkça da düzenlemiştir. Zira HMK m. 24’e göre “ (1) Hâkim, iki taraftan birinin talebi olmaksızın, kendiliğinden bir davayı ince- leyemez ve karara bağlayamaz. (2) Kanunda açıkça belirtilmedikçe, hiç kimse kendi lehine olan davayı açmaya veya hakkını talep etmeye zorlanamaz ”; keza yine m. 25’e göre “ (1) Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz ”. Davacının yerine geçerek adeta onun adına yeni bir talep üretip menfî tespitten alacak ve ödeme ihdas etmek, bu kuralları da yok saymaktır. Davacı, “be- nim talebim menfî tespit” demesine rağmen, hâkimin, “tamam ama ben onun arkasında alacaklının da alacak talebini görüyorum” demesi, davalıyı davacıya dönüştürmesi, asıl davacının söylemediği şeyi farz 54 Örnek olarak bkz. yuk. dn. 9: “Elbette ki ‘menfî tespit’ talebi ile ‘alacak’ talebi hukuken aynı kavramlar değildir ve bu davalar sonucunda netice-i talepler ile kurulacak hükümler de farklıdır”. İstanbul 12. BAM, 31.12.2019, 2456/1688 (UYAP).