Türkiye Barolar Birliği Dergisi 148.Sayı

132 Menfî Tespit Davalarını Zorunlu Arabuluculuğa Dahil Saymanın Gereksizliği Üzerine çalışılmaktadır. Bunlardan biri de menfî tespit davalarının zorunlu arabuluculuk kapsamında olduğu, bu sebeple dava şartı olarak önce arabulucuya başvurulmasının zorunlu bulunduğu görüşü ve uygula- masıdır. Oysa bu değerlendirme kanunî düzenlemelere aykırı olduğu gibi, menfî tespit davasıyla, o davadaki vakıa ve taleplerle de bağda- şabilir değildir. Öncelikle zorunlu arabuluculuğun uygulandığı iş ve ticaret hu- kukunda bir paranın ödenmesine, yani tahsiline yönelik alacak ve tazminat taleplerinin bu kapsamda olduğu belirtilmiştir. Tespit da- vasının talep veya hüküm kısmında ise böyle bir eda, tahsil, alacak değil, hukukî ilişkinin varlığı veya yokluğu istenir ya da hüküm altına alınır. Yani, kanunî düzenlemeden bu anlamı çıkarmak zorlama bir sonuçtur. Ayrıca, menfî tespit davasının tersinden, aslında karşı taraf bakımından bir alacak talebinin olduğu da doğru değildir. Dava, da- valıya göre değil, davacının talebine göre şekillenir: “ ne procedat iudex ex officio ”. Bu Roma hukukundan beri gelen temel bir ilkedir. Davacı- nın yerine geçerek, talebi tersinden yorumlayarak menfî tespit talebi- ni alacak talebine dönüştürmek, yargılama ilke ve kurallarına aykırı olduğu gibi, gerçekten hukuktan uzaklaşmak demektir. Ayrıca menfî tespit talebinin temelinde sahtelik, hata, hile, ikrah gibi suç olması söz konusu olan durumlar dahi bulunabilir. Böyle bir durumda davacıya, önce senin hakkında sahte belge düzenleyen veya seni aldatanla ya da istemediğin bir borcu sana kabul ettirenle otur anlaşmaya çalış demek- ten ve bunu tartışmaya açmaktan daha anlamsız bir şey olamaz. Bu hukuk ve akıl bir yana, insan doğasını bilmemek, ahlâka aykırı, hatta suç oluşturan bir durumu meşrulaştırmak demektir. Aslında menfî tespit davasının bir eda talebi içermediği, zorunlu arabuluculuk kapsamında olmayacağını ifade etmeye birkaç cümle ye- tebilecekken, bu şekilde bir makale yazmak zorunda kalmak gerçekten hukuk adına da üzüntü vericidir. Bu makaleyi yazmamızın sebebi, bu gereksiz iştigalin parçası olmaktan çok, bu kadar vahim, hukuku, aklı ve ahlâkı zorlayan anlayışın doğru sanılarak kanıksanmasının önüne geçmektir. Buna itirazımız olduğu için bu makale kaleme alınmıştır. Hukuk, insan için vardır; insan doğasının, aklın ve ahlâkın dışında hu- kuk var olamaz.